期货市场开放需完善域外监管立法与执法
时间：2021-01-29 04:08:55 来源：达达文档网 本文已影响 人 
杜涛
《期货法》立法步入快车道
我国期货市场诞生于20世纪90年代初期。进入21世纪之后，我国期货业对外开放步伐加快。2014年，为落实第四轮中美战略与经济对话成果，证监会发布《期货公司监督管理办法》（证监会令110号），将开放范围扩大至与证监会签订监管合作备忘录的国家和地区。2017年，中美两国元首北京会晤后，《外商投资期货管理办法》正式颁布，期货业外资股比放宽至51%，2020年1月1日起不限制投资比例。2020年6月22日，继原油、铁矿石、PTA、20号胶期货之后国内第五个对外开放的境内特定品种——低硫燃料油期货在上海期货交易所子公司上海国际能源交易中心正式挂牌交易。而今，我国期货市场共有78个期货期权品种，直接对外开放的品种已有5个，QFII/RQFII可以参与我国的股指期货交易。
当前，我国商品期货成交量已经连续十年位居世界第一，是全球第二大期货期权交易市场。对外开放的市场规模发展迅速，参与者结构更趋于合理。我国期货市场开放程度不断扩大，已发展到以原油期货等特定品种的全方位制度型开放。经济社会进入新时代，争夺要素市场资源配置权、定价权和规则话语权，市场化、国际化、法治化水平亟待提升。市场竞争，在相当程度上是规则竞争、制度竞争。规则的权威、公开、透明、规范，具有公信力、权威性和稳定性，有利于明确和稳定市场预期，就会吸引全球投资者参与，一个境内外市场人士均乐于参与的市场，其全球价格影响力和规则话语权就自然形成。
立法始终坚持问题导向
尽管如此，我们还是要看到我国期货市场与国际成熟市场在跨境监管方面的现实差距。境内特定品种对外开放的外部政策制度也间接说明了期货市场对外开放需要系统性的支持。《期货法》立法需要与外部法律之间建立衔接关系，以减少期货市场对外开放的外部制度障碍。《期货交易管理条例》的调整范围局限于境内市场，在期货交易的流程中没有考虑对境外机构活动的监管安排，仅仅规定了中国证监会的跨境监管协作机制，难以适应不断扩大的期货市场国际化要求。期货市场开放程度不断扩大，客观上要求将参与跨境期货的境外主体及其行为纳入《期货法》调整范围，需要《期货法》对境外主体的监管加以规范化调整。
与此同时，境内主体走出去，对我国的海外合法利益如何保护，也是制定中的《期货法》需要考虑的问题。境外交易也需要《期货法》的保障和支持。境内单位或者个人从事境外期货交易的规范缺失，境内期货经纪机构申请境外期货经纪业务的具体管理规定缺失，导致境内市场主体“走出去”缺乏切实可行的路径。目前走出去的是期货公司在境外设立的子公司，其与境内母公司的联动方面也存在问题，如母子公司之间不能提供协助，将会带来监管套利和监管空缺，从而引发系统风险。
破题思路
为了解决上述问题，首先，需要从国家立法层面确定跨境期货交易的法律适用，协调与《涉外民事关系法律适用法》和《民法典》之间的关系，尊重当事人意思自治，这对稳定市场秩序和当事人预期至关重要。从广义上说，期货交易本身也是合同关系的一种，应当允许当事人选择适用的法律，但是期货交易作为特定市场内的交易，应遵守交易所的相关规则和法律框架。立法上应当正确区分私法关系和公法关系，为当事人提供合理预期，这也是国际上较为通行的做法。实践中尤其要注意避免用公共政策来否定当事人之间期货合同的效力。比如，《最高人民法院关于ED&F曼氏（香港）有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函》中明确指出：“依照我国有关法律法规的规定，境内企业未经批准不得擅自从事境外期货交易。中国糖业酒类集团公司未经批准擅自从事境外期货交易的行为，依照中国法律无疑应认定为无效。但违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策。”
其次，应当完善我国期货监管配套立法的域外实施机制。在跨境交易的监督管理中，对境内交易所走出去进行监管，按照境外监管机构的要求，需要向境外机构报送与索取相关信息。我国对期货交易实行穿透式监管，需要采集境外客户信息。这就需要期货法对于交易所、期货结算机构获取终端客户信息予以授权。我国正在审议中的《数据安全法（草案）》第二条规定：“中华人民共和国境外的组织、个人开展数据活动，损害中華人民共和国国家安全、公共利益或者公民、组织合法权益的，依法追究法律责任。”该条规定虽然规定了域外效力，但相比于欧盟的《通用数据保护条例》而言，范围极为有限，仅适用于追究法律责任，而不适用于平时监管。对于金融监管机构就存在执法依据上的空白。《期货法》应当对此加以完善。此外，《网络安全法》对于信息出境施加了限制，这对金融领域建立国际性的互通机制造成了一定障碍。《期货法》在这方面如何与《网络安全法》相配套，也需要加强研究。
建设有国际影响力的期货市场需要加快期货立法进程，加强和完善跨境监管的立法配套和执法力度，妥善处理好期货市场开放和国家金融安全之间的关系，为全面对外开放提供法律保障。只有这样才能增强境外机构参与境内期货市场的信心、提高交易积极性，最终将我国建设成为有全球影响力的大宗商品定价中心。
第三，应当加强我国期货监管部门与境外机构在等效监管原则基础上的监管合作。等效监管，是根据监管和执行的质量的好坏，在结果相似情况下，通过非歧视的方式，各辖区和监管机构相互认可对方的监管，适当尊重母国的监管制度。G20自2013年推广该原则以来，欧盟采纳了该原则并实施了认证。截至2019年8月，欧盟认可了来自美国、日本等15个国家（地区）的33家CCP提供清算服务。美国CFTC通过等效监管原则，要求申请豁免的境外监管机构在制定或者实施法律过程中，落实美国监管要求，间接实现了美国法的域外适用。欧美关于清算原则争执了很多年，最终通过等效监管原则得以和解。在金融监管方面，我国目前尚不具备与美国和欧盟实现等效监管的实力，但与证券市场相比，我国期货市场在国际上的地位和影响力更大，开放程度更高。在充分吸收国际间竞争和合作的经验基础上，我国在期货领域完全可以与欧美国家建立对等的监管合作和互联互通机制，借助西方国家的成熟经验健全我国期货监管制度。
第四，积极参与国际监管合作体系。《期货交易管理条例》规定中国证监会“可以和其他国家或者地区的期货监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理”，为期货跨境监管合作提供了法律依据。截至2019年6月，中国证监会已相继同66个国家和地区的证券期货监管机构签署了73份监管合作谅解备忘录，于2007年4月签署《磋商、合作及信息交换多边谅解备忘录》。但是，一方面《期货交易管理条例》本身属于行政规章，法律效力较低，对法院和其他司法机关的约束力不强;另一方面，证监会与其他国家签署的备忘录也不属于有法律效力的国际条约，在我国国内可能无法得到顺利执行。因此，我国有必要在《期货法》中单独设立跨境监管合作的章节。
编辑：黄灵 yeshzhwu@foxmail.com
