劳动报酬、社会保险和福利待遇相关详细法律释义

劳动报酬、社会保险和福利待遇

［劳动报酬的原则］

4．1 甲方按照按劳分配原则，实行同工同酬，确定工资分配方式。

●律师批注

【风险提示】

⊙薪酬待遇按劳分配,同工同酬

《劳动法》第46条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。同工同酬是我国劳动法的一项基本原则。但是《劳动法》《劳动合同法》等都只是做出了原则性规定，缺乏相关的操作细则。劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第46条规定，本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。因此，同工同酬的标准有三条：第一，劳动者的工作岗位、工作内容相同；第二，在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；第三，同样的工作量取得了相同的工作业绩。只有同时满足这三个条件，才能适用同工同酬。在当年的立法背景和市场形势下，该说明是符合社会现实的。当时的用人单位多数属于劳动密集型企业，劳动者岗位多为生产岗位，劳动者的工作量、工作业绩容易通过产品的质量和数量进行量化考核。但是现今的社会化规模化大生产，尤其随着科技发展和专业分工细化，如何考核不同的劳动者是否付出了相同的工作量，是否取得了相同的工作业绩，问题变得复杂起来。

同工同酬经常出现的一个认识误区是相同的岗位劳动报酬相同。其实，相同的岗位可以不同劳动报酬。《劳动合同法》第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这说明同岗位的工资可以分成不同档次。上海市高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》关于同工同酬的规定可以作为参考。该意见第14条规定，同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。从上述意见中有理由认为，仅凭劳动者在相同岗位工作就认定劳动者应获得完全相同的报酬显然不合适，因为用人单位在工资分配制度方面有自主权。

同工同酬这一原则的适用前提是劳动合同和集体合同中都未明确工资标准。如果包括岗位津贴、福利待遇等制度在内的规章制度的制定程序和公示存在瑕疵，无法作为审理案件的依据，劳动报酬应当受同工同酬的原则约束。但是，实践中大量关于同工同酬的纠纷在于，劳动合同或劳务派遣协议明确了工资标准，但是该约定并不合理。同工同酬问题在劳务派遣用工中比较突出。有的用人单位享有正式编制的员工与所谓编外人员在工资薪酬、福利待遇上区别很大。对此解决方法有三：一是在立法上提高针对性，也可以用案例的形式推动同工同酬原则的贯彻；二是从技术层面推动合理的绩效考核、岗位设置和评价制度，确定不同岗位的薪酬标准，从而保证同工同酬；三是政府劳动监察部门应当加强执法力度。

【法律规定】

《宪法》第48条

《劳动法》第46条

《劳动合同法》第 11 、 18 、63条

【相关案例】

案例1-18：如何适用同工同酬原则？

江先生到某机械公司工作。因江先生刚刚入职，未达到独立当班要求，机械公司安排其与何先生共开一台车床。江先生被安排从事钻床打孔，在工作过程中受伤。经鉴定，江先生构成八级伤残。因机械公司未依法为江先生缴纳工伤保险费，江先生起诉要求机械公司赔偿其各项工伤保险待遇和停工留薪期间工资共计十余万元。江先生与机械公司的主要争议焦点是江先生的工伤待遇和停工留薪期间工资基数的计算标准。江先生认为，根据劳动法规定，劳动报酬不明确应按同工同酬原则计算，其受伤前的工资标准应比照何先生的工资（3000元/月）或按职工平均工资计算。机械公司则认为，江先生受伤前上班时间较短，受伤前实际发放的工资标准为1000元/月（高于当地最低工资标准），应以此为依据计算相关工伤待遇。法院最终没有根据何先生劳动报酬的标准进行计算，而是根据江先生自身的工资待遇作出判决。

分析：

《劳动法》第46条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。《劳动合同法》第11条、第18条、第63条对同工同酬也做了相关的规定。所谓同工同酬，是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。即“同工”必须具备三个条件：一是相同的工作岗位、工作内容，二是付出相同的劳动工作量，三是取得了相同的工作业绩。只有同时符合这三个条件，劳动者才

可能取得“同酬”。同工同酬是我国劳动法的一项基本原则，但对该原则不能作机械理解。机械公司安排江先生与何先生共同当班，并不能简单地认为其与何先生做同样的工作就是劳动法上所指的“同工”，还应根据其实际能力和劳动业绩进行综合考量。江先生虽然是与何先生在相同的岗位上，付出了大致相同的工作量，但由于两人资历、技能、水平的差异，取得的工作业绩、对单位的贡献并不相同，并不能认为两人符合“同工”的要求，因此，机械公司发给江先生的工资并不违反同工同酬原则。根据相关规定，停工留薪期间，工伤职工的原工资福利待遇不变，因此，计算江先生停工留薪期的工资基数应为其受伤前的工资水平。结合具体案情，根据江先生自身的工资待遇，法院依法作出了判决。

［劳动报酬的标准］

4．2 经甲乙双方协商一致，试用期内乙方的工资为元人民币。试用期期满，工资报酬按下列方案执行：

（1）基本工资制。乙方每月的基本工资为元人民币。

（2）基本工资和绩效工资相结合的制度。乙方每月的基本工资为元人民币。绩效工资按照甲方规章制度确定的标准进行计算。

（3）计件工资制。乙方在法定工作时间或约定的工作时间内提供正常劳动，甲方按照规章制度的有关规定确定劳动定额和计件报酬标准。

●律师批注

【风险提示】

⊙工作报酬包括基本工资、工龄工资、岗位工资、加班加点工资、各类奖金和津贴⊙工资必须以货币形式按月足额支付给劳动者

工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，一般包括基本工资、工龄工资、岗位工资、加班加点工资、各类奖金和津贴等。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（2）单位支付给劳动者本人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

工资必须以货币形式按月足额支付给劳动者，不得以发放实物、有价证券、提供食宿条件等形式替代支付。工资的具体数额不得低于用人单位所在地的最低工资标准。最低

工资的标准应参照各省、自治区、直辖市人民政府的具体规定。用人单位制定关于确定劳动定额的规章制度，应当征求工会或职工的意见，协商确定后应依法公示或告知劳动者。在试用期内，劳动者的工资不得低于单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，并不低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位未按照劳动合同约定及时足额向劳动者支付劳动报酬的，劳动者可以随时提出解除劳动合同，并可要求用人单位支付解除和终止劳动合同的经济补偿。

【法律规定】

《宪法》第48条

《劳动法》第 46 、48条

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条国家统计局《关于工资总额组成的规定》

【相关案例】

案例1-19：劳动者离职后能够主张项目奖金吗？

黄先生在某证券公司工作，双方签订了为期五年的劳动合同。在双方劳动关系存续期间，该证券公司承接了某公司申请股票发行上市的业务，其中由黄先生担任单位该项目的负责人和保荐代表人。在黄先生及其同事的努力下，该公司顺利在上海证券交易所成功发行股票并上市。按照证券公司的内部规章制度，黄先生的奖金收入为二十余万元。黄先生在劳动合同到期后，没有与证券公司续订劳动合同。在离职时，黄先生要求证券公司支付其奖金，并通过向证券公司提交书面的关于申请办理离职手续的请示，就奖励金额和计算方法及其依据等征求过相关领导的意见。有关领导在该请示上签了字。但是，在黄先生正式离职后，证券公司以项目没有核定为由，拒绝支付黄先生的奖金。黄先生向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委裁决证券公司在30日内为黄先生核定并支付奖金。证券公司经过最终核算后认为该项目超过预算，因此无奖金。黄先生再次向仲裁委提起仲裁，结果被驳回。黄先生因此向法院提起诉讼，最终法院支持了黄先生的诉讼请求。

分析：

本案的焦点问题在于，在项目费用超标的情况下，项目奖金是否应当支付。对此，证券公司的规章制度没有明确规定，双方的劳动合同中也没有明确约定。证券公司主张该

上市项目的费用超过预算，因此不应当支付项目奖金。但是法院经过审理认为，根据某证券公司的费用预算管理办法，项目费用有定期考核，超过范围并非黄先生所在项目组能自行决定的。在双方没有明确约定的情况下，即使发生费用超标，也不应当从项目奖励中予以扣除。证券公司对项目奖金的计算方法和计算基准也有异议，认为该公司领导对请示的批准，只是表明同意黄先生的离职，并非认可该请示上的奖金数额，并提交了某证券公司提供的会议纪要进行抗辩。法院认为该会议纪要系证券公司单方形成的，其效力低于黄先生的《关于申请办理离职手续的请示》的证明力。公司在内部的规章制度中没有明确规定项目奖金的计算基准，黄先生计算出来的数额，实际已经取得公司有关领导的签字认可。公司提出只是认可离职，而非认可项目奖金的主张没有事实依据。而公司虽然没有规定奖金的核发和发放程序，但是该笔奖金是公司项目组和业务部门共同核算确定的，后面的程序只是履行审批手续。基于以上理由，法院最终支持了黄先生的诉讼请求。

案例1-20：提成是否属于工资的一部分？

徐先生到某图书经营公司工作，工作职责是参加各地方政府组织的政府图书采购，中标后联系供货事宜。公司与徐先生没有签订书面合同，只是口头约定，徐先生的劳动报酬分为两部分：一是底薪，即基本工资；二是提成，提成数额按照一定的比例，结合徐先生完成项目的数量计算。公司内部制定的《员工工资待遇、业绩提成制度方案》具体做出了规定。徐先生在公司工作时，每月的提成收入远远高于底薪。徐先生在公司工作不满一年，因与公司领导意见不合，从公司离职。其后，徐先生要求公司支付未签订劳动合同的两倍工资，双方在两倍工资的计算标准上发生争议。公司认为两倍工资的计算不应当包括提成收入，即仅以基本工资的两倍来计算。而徐先生对此不予认可。此案经过仲裁和诉讼程序，最终法院支持了徐先生的主张。

分析：

很多企业根据自身特点，把员工的工资水平和工作业绩联系在一起，实行基本工资加业务提成的工资分配制度，这是合法的。对“两倍工资应当支付”这一点双方都不存在异议。双方争议的焦点在于，提成是否应当计入两倍工资的计算基数。“提成是否属于工资组成部分”的问题，《劳动合同法》和国务院《劳动合同法实施条例》没有做出明确规定。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入

的主要组成部分。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第3条规定，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。第4条规定，工资总额由下列六个部分组成：（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊情况下支付的工资。第6条规定，计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（1）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（2）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（3）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。从以上规定可以看出，提成作为奖金的一种特殊形式，是工资的组成部分。在司法实践中，一般会将业务提成计入劳动者的工资基数。

［劳动报酬的支付］

4．3 甲方每月五日前向乙方支付工资报酬。甲方依法代扣乙方工资或者乙方拒绝领取的，不属于克扣或者无故拖欠工资。

●律师批注

【风险提示】

⊙用人单位不得克扣或者无故拖欠工资

用人单位有不按时足额向劳动者支付工资报酬，克扣或无故拖欠工资等情形的，需要承担极大的法律风险。劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付拖欠的劳动报酬、经济补偿和赔偿金。如果劳动者与用人单位签订有服务期协议，在上述情况下，劳动者提出解除劳动合同并不需要支付违约金。劳动部《工资支付暂行规定》第15条规定，用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（１）用人单位代扣代缴的个人所得税；（２）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（３）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（４）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

【法律规定】

《劳动法》第50条

《劳动合同法》第85条

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第3条

劳动部《工资支付暂行规定》第 7 、 8 、15条

【相关案例】

案例1-21:劳动合同继续履行，劳动争议期间的工资如何支付？

关先生在某置地公司上班，双方签订了为期五年的劳动合同。因为工作上的一些问题，关先生与公司领导发生争执，期间有言语过激的行为。在公司其他同事的协调下，双方都没有让步。其后，公司以关先生不服从工作安排、严重违反了公司的规章制度为由，解除了与关先生的劳动合同，并将这一决定书面送达关先生。关先生不服公司的决定，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，主张其本人并没有严重违反公司的规章制度，因此公司解除劳动合同的决定违法，要求判令关先生与公司的劳动合同有效，继续履行劳动合同，同时要求补发劳动争议期间公司拖欠的工资。经过审理，公司认识到自身解除劳动合同的违法性，但是认为关先生在与公司发生劳动争议期间，并没有实际到公司正常上班，因此主张按照当地职工的最低工资标准向关先生支付工资。对此，关先生坚决不同意。仲裁委最终裁定，公司解除劳动合同违法，双方的劳动合同继续履行，公司按关先生正常劳动时的工资标准支付上述期间的工资。

分析：

在用人单位解除劳动合同的纠纷中，其中经常出现的一种情况是，劳动者要求确认用人单位解除劳动合同的行为违法，要求撤销用人单位解除劳动合同的处理决定，继续履行劳动合同，同时要求用人单位补发劳动争议期间的拖欠工资。从双方的劳动争议发生之日起，到劳动合同被认定为有效，劳动合同继续履行之日止，这段期间属于劳动争议的期间，通常劳动者没有正常到用人单位上班提供劳动，或者用人单位拒绝劳动者上班。当劳动合同被判令继续履行时，用人单位应当补发劳动争议期间劳动者的工资，这一点没有疑问。因为用人单位解除劳动合同已经被认定具有违法性，所以用人单位不能以劳动者并没有提供实际劳动进行抗辩，拒绝支付。但是按照什么样的标准补发劳动争议期间的工资，这一点现行法律并没有明确规定。对此可以参考司法实践中一些比较成熟的做法。例如，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第24条规定，用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

［薪酬待遇的调整］

4．4 甲方可以根据规章制度中的工资分配制度，调整工资标准和相关福利待遇。

●律师批注

【风险提示】

⊙一般而言，调整薪酬待遇,用人单位和劳动者应当协商一致

⊙建立薪酬调整的制度，用人单位可以根据规章制度单方调整劳动者的薪酬待遇用人单位调整劳动者薪酬待遇引发的劳动争议，在实践中非常常见。用人单位与劳动者签订劳动合同，一经签订即发生法律效力，对双方都具有约束力。一般而言，用人单位单方调整劳动者的薪酬待遇，主要是降低薪酬待遇，属于对劳动合同的更改，应当经过双方的协商一致，否则就是无效的。但是，劳动者患病负伤（包括患有职业禁忌、职业病、非因工负伤等）享受医疗期或者不能胜任工作等法定情形下，用人单位可以单方调整薪酬。也就是说，如果用人单位调整工作岗位的行为是合法的，那么相应的调整薪酬待遇也具有合法性。

用人单位还可以依据合法有效的内部规章制度，经过考核调整劳动者的薪酬待遇。实践中用人单位往往通过调整薪酬待遇的方法实现对劳动者的激励奖惩，以促进企业的健康发展。比如在有关劳动报酬的劳动合同中约定或在用人单位的规章制度中明确规定薪酬的计算方法，比如基本底薪为固定数额（不能低于所在地最低工资标准），约定绩效工资或项目提成、奖金的计算方法，当劳动者表现不佳时，以不发或少发绩效工资、奖金的形式实现降低薪水的目的。此薪酬计算方法和业绩考核标准等，无论是在劳动合同中约定还是在用人单位的规章制度中规定，都应保证具有合理性，公示或告知劳动者本人。用人单位应尽量通过协商一致的方式，处理包括调整薪酬在内的合同变更事宜。在降低薪酬时，用人单位应注意保留劳动者的业绩表现不佳、工作中出现重大过失或能力不能胜任问题的书面记录或材料等相关证据，以避免在发生争议时使自己处于不利地位。

【相关案例】

案例1-22．：用人单位能否单方降低劳动者的薪酬？

庄先生在某科技公司工作，担任公司的高级软件工程师，双方签订了劳动合同，其中约定庄先生的税前工资。薪酬部分载明，分为基本工资和岗位津贴两部分。由于行业受经济危机的影响很严重，公司经营发生困难，公司几次向庄先生口头告知公司整体实行降薪措施，将庄先生的工资大幅度降低。庄先生考虑到行业不景气的整体形势，计划跳槽的话也需要一段时间来做准备，一边继续在该公司工作，一边寻找新的求职机会。在公司继续工作了两个月后，庄先生与该公司协商一致解除劳动合同，办理了离职手续。其后，庄先生认为公司不应当在劳动关系存续期间，在没有征得其同意的情况下，单方

降低事先已经在劳动合同上约定好的薪酬标准，因此向公司讨要调整其工资期间的欠发工资。而公司则认为，由于其遭受了经济危机的严重影响，属于客观情况发生重大变化，为了避免裁员而做出降薪决定，这么做是为了公司的正常营业，从另一方面来说也是维护了员工的权益，庄先生在降薪后劳动合同解除前一直都在公司工作，没有向公司提出异议，事实上是用实际行为表示了对降薪行为的认可。此案经劳动仲裁，进入到法院审理程序。法院经审理认为，公司与庄先生已经就劳动合同的变更达成了一致，最终判决公司不支付降薪期间庄先生的欠发工资。

分析：

首先，《劳动合同法》第40条规定了用人单位解除劳动合同的程序和条件。第（3）项规定的情形是，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。那么如何对“客观情况发生重大变化”进行认定呢？在审判实践中，总体的原则是法院对其进行严格审查，用人单位对这一事实负证明责任。实践中，有人提出四个标准：一是判断用人单位业务量是否锐减，运营是否出现严重问题；二是判断经济危机、行业危机等对用人单位业务的影响是长期还是短期；三是判断企业的财务状况是否出现严重亏损，通过对企业资产负债率、流动比率等反映企业资金周转困难的指标进行核定；四是判断人员是否富余，用人单位的未来业务是否需要现有数量的人员等。如果公司的情况确实符合“客观情况发生重大变化”，那么公司应就变更劳动合同内容（降薪）与庄先生协商，此时可能出现两种情况。第一，如果无法达成一致，公司可以依法单方解除与庄先生的劳动合同，给予经济补偿。在这种情况下，解除劳动合同有两种方式：一是提前三十日以书面形式通知劳动者，二是额外支付劳动者一个月工资后与其解除劳动合同。第二，如果双方协商一致，公司降薪的行为具有合法性。

本案例涉及对“协商一致”的形式如何认定的问题。根据《劳动合同法》，对劳动合同内容的变更，应协商一致，采取书面形式。但是如果没有采取书面形式，是否劳动合同内容的变更就必然无效呢？不尽然如此。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，庄先生实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，降薪这一行为本身也不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，比如庄先生的薪水仍然在当地最低工资标准以上，即使公司不采取书面形式而降薪，这种情形可以

被认为双方就降薪达成了一致意见，劳动合同的变更是合法有效的，不采取书面形式也是可以的。也就是说，劳动者知道降薪之后继续在用人单位工作超过一个月，而没有任何异议这一事实本身，很可能被推定为是劳动者对用人单位降薪行为的认可。

【法律规定】

《劳动法》第 4 、47条

《劳动合同法》第4条

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条

【实务指南】

问题：业务提成应当如何分配？

市场经济下用人单位在员工激励机制上不断发生变革和创新。用人单位通常以业绩情况或项目完成情况，将盈利按照一定的比例在企业和员工之间分成，以此确定员工的劳动报酬。对于提成制来说，确定合适的提成比例是非常重要的，合适的提成比例能够有效激励劳动者努力工作。提成比例太低不具有激励性，比例太高影响企业盈利。有的用人单位在提成的计量和给付条件上规定很苛刻，比如项目收入的未能实际取得部分、项目完成费用超额部分在提成中扣除等。这种约定与用人单位的经营风险相关，目前司法实践中对其效力认识不一。提成的约定如果是在类似提成协议中体现，这类协议与民事合同没有本质区别，一般被认定为有效。但是此类合同的履行，体现了用人单位与劳动者的管理关系。在效力认定上，应根据用人单位的管理或干预程度，综合判断用人单位是否有利用自己强势地位，免除或减少自身法定责任的行为。

在提成的核算上，容易出现的纠纷之一是如何计算项目的成本，进而确定项目的盈利情况，在此基础上分配提成款或奖金。通常在项目之前用人单位已经做好预算，但是实践中可能会发生一些项目预算之外的费用，对超过的这部分费用是否计入项目的成本，应当根据具体情况确定。比如，用人单位能够证明该费用是因正常业务的开展而发生的，则应当计入成本。另一个容易出现纠纷的地方是，提成的对象往往是一个项目小组或集体。市场的激烈竞争导致专业化加强，促使用人单位采取团队作业的形式，提高市场竞争力和工作效率。该提成或奖金如何在团队中合理分配？在用人单位没有与项目小组事先确定具体的提成标准情况下，应当根据具体成员的贡献（实际工作量）进行考核确定。如果分配明显不公，小组成员对此提出异议，司法实践中对小组成员的合理请求也会酌情考虑。

根据用人单位的规章制度或行业惯例，用人单位往往将公司回款情况作为支付提成款的前提。也就是说，劳动者在代表用人单位对外签订营销合同后与领取提成款之间会有

一个时间差。如果劳动者在回款还没有到账时与公司解除了劳动关系，用人单位往往会拒付提成或主张在回款到账后再行支付，这就涉及提成条件成立与否的认定问题。劳动者代表用人单位对外签订的合同已经开始履行，那么履行中出现的风险就应当由用人单位承担，即使回款没有全部到账。除非劳动者与用人单位事先约定，或者用人单位的规章制度中已经明确风险在提成的给付中给予考虑，那么劳动者应当承担相应的风险。如果劳动者对第三方的迟延给付也有责任，用人单位可以相应续延给付劳动报酬期限。

［社会保险费的缴纳］

4．5 双方依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险费，其中依法应当由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴。甲方违反国家规定不缴、少缴社会保险费用造成乙方社会保险待遇损失的，甲方应当承担赔偿责任。

●律师批注

【风险提示】

⊙缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务

⊙某些特殊行业必须参加额外保险

社会保险是一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人提供收入或补偿的一种经济制度。由国家通过立法强制实施，劳动者、用人单位以及国家三方共同筹资。国家规定强制参加的社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险“五险”。依法缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务，基本养老保险、基本医疗保险和失业保险由用人单位与劳动者共同承担，工伤保险和生育保险的缴纳均由用人单位全部承担。对于劳动者应当承担的费用，一般由用人单位代为向社会保障部门缴纳。用人单位的保险福利制度除了合同约定的内容外，还必须遵守国家和地方的强制规定。有些地区、有些行业考虑到本地区、本行业的特点，为了加强对劳动者的保护，对劳动者的保险福利有一些特殊的强制性的规定。比如《建筑法》第48条规定，建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。建设部《关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》也要求建筑施工企业全面推行建筑意外伤害保险工作。

【法律规定】

《劳动法》第73条

《建筑法》第48条

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条

【相关案例】

案例1-23：用人单位与劳动者可以自行约定缴纳社会保险费吗？

关女士到某包装厂工作，双方签订了书面的劳动合同。关女士的工资为计件工资。双方在劳动合同中约定，关女士暂时不参加社会保险。公司另行发放每个月一定数额的社会保险费给关女士，由其自行参加社会保险。关女士在公司工作近两年时间。由于公司经营不善，行业发展不景气等原因，公司经济性裁员，解除了与关女士的劳动合同。之后，双方就社会保险的问题发生争议。关女士要求公司赔偿未为其缴纳社会保险的经济损失。而公司认为，就社会保险费用缴纳事宜事先已经取得关女士同意，公司没有义务赔偿关女士的经济损失。于是关女士提起劳动仲裁，此案在当地劳动争议仲裁委员会的主持下，双方达成和解。关女士退还以社会保险费名义从公司领取的全部费用，公司为关女士补缴劳动合同履行期间的社会保险费。

分析：

公司将社会保险费直接支付给劳动者，即使在劳动者自身同意的前提下，也不能免除其法定的缴纳义务。劳动法律法规都明确规定了用人单位和劳动者都必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用。双方在劳动合同中关于缴纳社会保险费的约定，违反了我国法律的禁止性规定，是无效的。本案争议出现的原因是，在我国现行政策和法律的框架下，企业和自由职业者的缴费比例有所不同，部分用人单位为了降低成本，以工资的形式直接支付给劳动者所谓社会保险费用，企图逃避缴纳社会保险的法定义务。而部分劳动者或者是只重视眼前利益，或者迫于用人单位的强势地位，接受了这种方式。当然，这种情况的出现，也与我国现阶段社会保险制度无法全国统筹，还有待完善的客观原因是分不开的。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条的规定，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。用人单位支付给劳动者本人的社会保险福利费用不属于工资收入的一部分。据此，关女士以社会保险费名义领取的费用并不是工资收入的一部分。关女士将领取的社会保险费退还给公司，这一行为也并无不妥。

【实务指南】

问题：在中国境内就业的外国人如何参加社会保险？

根据《社会保险法》、人力资源和社会保障部《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，在中国就业的外国人应当参加社会保险的主要注意事项有：

1．中国境内的用人单位雇佣外国人的，应当由该用人单位和外国人本人按照规定缴

纳职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险（下称“五险”）。

2．与境外雇主订立雇佣合同后，被派遣到在中国境内的分支机构、代表机构（下称“境内工作单位”）工作的外国人，也应当依法参加五险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

3．境内单位招用外国人的，或者接受境外雇主派遣到境内工作的外国人的，应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。

4．参加社会保险的外国人，符合条件的，依法享受社会保险待遇。

5．外国人在达到规定的领取养老金年龄前离境的，其社会保险个人账户予以保留，再次来中国就业的，缴费年限累计计算；经本人书面申请终止社会保险关系的，也可以将其社会保险个人账户储存额一次性支付给本人。

6．外国人死亡的，其社会保险个人账户余额可以依法继承。

7．在中国境外享受按月领取中国社会保险待遇的外国人，应当至少每年向负责支付其待遇的社会保险经办机构提供一次由中国驻外使、领馆出具的生存证明，或者由居住国有关机构公证、认证并经中国驻外使、领馆认证的生存证明。外国人合法入境的，可以到社会保险经办机构自行证明其生存状况，不需提供前款规定的生存证明。

8．依法参加社会保险的外国人与用人单位或者境内工作单位因社会保险发生争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。用人单位或者境内工作单位侵害其社会保险权益的，外国人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

9．具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员在中国境内就业的，其参加社会保险的办法按照协议规定办理。

10．社会保险经办机构应当根据人力资源和社会保障部制定的《外国人社会保障号码编制规则》，为外国人建立社会保障号码，并发放中华人民共和国社会保障卡。

［患病或非因工负伤的待遇］

4．6 乙方患病或非因工负伤的相关待遇，按照国家有关规定执行。

●律师批注

【风险提示】

⊙劳动法规定的医疗期和劳动者因患病或非因工负伤治愈实际需要的医疗期的内涵是不一样的

⊙医疗期内病假工资或疾病救济费支付标准不得低于最低工资标准的80%

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时

限。因此不能理解为劳动者因患病或非因工负伤治愈实际需要的医疗期限。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作就医时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月，五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。

【法律规定】

《劳动合同法》第 40 、 46 、47条

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条

劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 2 、3条

劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

【相关案例】

案例1-24：劳动者患病引起的劳动争议如何处理？

周先生已经在某公司工作了五年。劳动合同到期后，双方续订了为期三年的劳动合同。在劳动合同期限临近之际，周先生到医院就诊，得知自己患病，经过医生确诊需要停止工作治疗。公司在得知周先生的情况后，给其三个月的假期，休假期间公司仅象征性地给予了一定经济补偿，其补偿低于当地最低工资标准。三个月之后，公司向周先生下达了解除劳动合同的通知书。周先生不能接受公司的做法，在与公司交涉无果后，特向劳动法专家请教有关职工患病时的待遇及其相关劳动争议的问题，以更好维护自身的劳动权益。

分析：

对劳动者工伤的情形，国家制定了比较全面的法律制度给予保护。但是对患病或非因公负伤的劳动者，特别是不能被鉴定为工伤或职业病的劳动者的权益维护还有待加强。本案中，周先生在劳动合同期内生病，除享受基本的医疗保险待遇外，还应享受以下几方面待遇。

一是医疗期待遇

周先生在医疗期内，公司不能解除双方的劳动合同，必须延长劳动关系至周先生的医疗期满。根据《劳动合同法》第42条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医

疗期内的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。但是劳动者有第39条（即劳动者存在过错的情形）情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条规定，患病职工的医疗期根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限计算，可给予三个月到二十四个月的医疗期。工作时间为五年以上的，医疗期为六个月。因此周先生的医疗期应为六个月。根据《劳动合同法》第40条的规定，周先生的医疗期满之后，在原劳动合同到期之前，如果周先生在医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由公司另行安排的工作的，公司提前三十日以书面形式通知周先生本人或者额外支付周先生一个月工资后，可以解除劳动合同。

二是病假工资待遇

周先生在医疗期内应依法享受病假工资待遇，而不是公司给予的象征性的经济补偿。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。具体的计算标准要依据周先生所在地的最低工资标准确定。

三是医疗补助待遇

如果周先生在原劳动合同期间内被解除劳动关系，可以得到适当的医疗补助。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条规定，劳动者患病或者非因工受伤，经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。适当医疗补助应根据周先生所患疾病的性质确定。

［患职业病或因工负伤的待遇］

4．7 乙方患职业病或因工负伤的相关待遇，按照国家有关规定执行。

●律师批注

【风险提示】

⊙工伤认定包括，应当认定为工伤的情形和视同工伤的情形

⊙工作中患的疾病不一定都是职业病

我国已经建立了比较完善的工伤保险制度。劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，可以享受工伤保险待遇。国务院《工伤保险条例》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计

师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

工伤认定分为两种情况，根据《工伤保险条例》，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(1)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(2)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；(3)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(4)患职业病的；(5)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(6)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；(7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。职工有下列情形之一的，视同工伤：(1)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；(2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；(3)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

职业病是指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。各国法律都有对于职业病预防方面的规定，一般来说，只有符合法律规定的疾病才能称为职业病。目前，我国的法定职业病有10类115种：尘肺13种、职业性放射性疾病11种、职业中毒56种、物理因素所致职业病5种、生物因素所致职业病3种、职业性皮肤病8种、职业性眼病3种、职业性耳鼻喉口腔疾病3种、职业性肿瘤8种、其他职业病5种。政府规定诊断为规定职业病的，需由诊断部门向卫生主管部门报告；职业病患者，在治疗休息期间，以及确定为伤残或治疗无效而死亡时，享受工伤保险待遇或职业病待遇。

【法律规定】

《职业病防治法》第2条

国务院《工伤保险条例》第 2 、17条

【相关案例】

案例1-25：违章作业负伤是工伤吗？

李先生在某建筑公司工作。某日，李先生未戴安全帽进入建筑工地施工，被大楼上坠落的水泥碎块击中头部，导致颅骨断裂及脑震荡，入院治疗两个月。该建筑公司只给李先生报销了部分医疗费用。公司的规章制度中明确规定了进入施工现场必须戴安全帽的劳动纪律。据公司的书面记录,李先生已经在规章制度上签字予以确认，表示其已经阅

读、理解并认可上述规定。而且，事故发生地的围栏及施工大楼外部均有显著标识提醒职工必须戴安全帽。而李先生违反劳动纪律，不戴安全帽进入施工现场，导致事故发生。公司认为自身没有责任，李先生的伤不是工伤，不能享受工伤保险待遇。李先生不服，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求享受工伤保险待遇。劳动争议仲裁委员会审理后裁决李先生胜诉。

分析：

本案涉及工伤保险中的一个经常引起争议的问题，即违章作业负伤、致残、死亡，能否被认定为工伤？原则上，违章作业致伤、致残、死亡应被认定为工伤。根据国务院《工伤保险条例》第14条的规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。劳动部办公厅《关于处理工伤争议有关问题的复函》第6条规定，对职工在工作时间、工作区域因工作原因造成的伤亡（包括因工随车外出发生交通事故而造成的伤亡），即使职工本人有一定的责任，都应认定为工伤，但不包括犯罪或自杀行为。认定职工工伤，给予职工工伤保险待遇，并不影响企业按规定对违章操作的职工给予行政处分。据此可知，在工伤事故的认定中，我国实行的是无过错责任原则，即劳动者在发生工伤事故时，无论事故的责任者是否是劳动者本人，均应无条件给予相应的保险待遇。如果劳动者违反操作规程、规章制度，对工伤的发生有过错，可以受到纪律处罚和进行安全生产再教育，而不能用不提供工伤待遇的方式惩罚劳动者。

根据《工伤保险条例》第16条的规定，职工故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀的，不得认定为工伤或者视同工伤。1996年劳动和社会保障部《企业职工工伤保险试行办法》第9条规定，职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤：（1）犯罪或违法；（2）自杀或自残；（3）斗殴；（4）酗酒；（5）蓄意违章；（6）法律、法规规定的其他情形。所谓蓄意违章，劳动和社会保障部《关于解释〈企业职工工伤保险试行办法〉中“蓄意违章”的复函》规定，专指十分恶劣的、有主观愿望和目的的行为。在处理认定工伤的工作中，不能将一般的违章行为，视为蓄意违章。由此可见，所谓的蓄意违章，在生产工作实践中只是极其个别的现象，绝大多数违章行为是过失违章行为和一般的故意违章行为。由这些违章行为引起的职工伤害，不属于“蓄意违章”引起的伤害，应当依法认定为工伤，使职工享受工伤保险待遇。《企业职工工伤保险试行办法》已经失效，但是上述解释“蓄意违章”的复函是现行有效的。

［女职工特殊时期的福利待遇］

4．8 女职工在孕期、产期、哺乳期以及节育手术期间的相关福利待遇，按照国家有关规定执行。

●律师批注

【风险提示】

⊙女职工在“三期”内，用人单位一般不得解除劳动合同

女职工的“三期”是指孕期、产期和哺乳期。孕期是指妇女怀孕期间；产期是指妇女生育期间，产假一般为98天；哺乳期是指从婴儿出生到一周岁之间的期间。女职工在“三期”内，用人单位不得解除劳动合同，除非劳动者存在符合劳动法规定的过错的情形，比如严重违反用人单位的规章制度等。劳动合同期满而孕期、产期、哺乳期未满的，应当顺延至孕期、产期、哺乳期届满。

【法律规定】

《劳动合同法》第39—42条

国务院《女职工劳动保护特别规定》第9条

【相关案例】

案例1-26：哺乳期的女职工有什么特殊待遇?

刘女士在某公司工作多年。怀孕后产下一对双胞胎。休完产假后正常到公司上班。刘女士的家离公司比较远，每次来回得近两三个小时。刘女士多次向单位申请哺乳假，但是公司没有批准。公司的人力资源部负责人称，如果刘女士未经批准，自行休假，不到公司上班，按照旷工处理；严重违反公司有关休假规章制度的，公司可以解除劳动合同。刘女士对此感到很困惑，特向劳动法专家请教对策。

分析：

处于哺乳期的女职工受到用人单位的特殊保护是有法可依的。《妇女权益保护法》第26条规定，妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。根据国务院《女职工劳动保护特别规定》第9条的规定，对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

女职工申请哺乳的假期用人单位是否必须批准？目前法律并没有明确的规定，可以参考地方性规定。上海市人民政府《上海市女职工劳动保护办法》第16条规定，女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。根据上海市卫生局《关于医疗机构依法开具产前假和哺乳假有关疾病证明通知》，经二级及以上医疗保健机构证明患有以下产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假。因此，如果女职工的确有困难，可以向单位如实反映情

况，争取单位的支持和同意。另外,女职工的哺乳时间并不能累计使用。假设某女职工在哺乳期内都按时上下班，这并不意味着哺乳时间可以累计折算成休假时间。

［约定的福利待遇］

4．9 甲方为乙方提供下列福利待遇：

●律师批注

【风险提示】

⊙用人单位和劳动者可以约定特殊的福利待遇

劳动合同除了必须具备《劳动合同法》规定的必备条款，用人单位和劳动者也可以约定包括福利待遇在内的其他事项。这里的福利待遇因各用人单位而异，主要包括住房补贴、交通补贴、通讯补贴、工作餐补贴和子女教育等。有的用人单位在给劳动者缴纳社会保险之外，还另行为劳动者提供商业保险。社会保险由国家立法强制实施，而商业保险投保自愿，不具有强制性。

【法律规定】

《合同法》第52条

《劳动合同法》第 14 、17条

国家统计局《关于工资总额组成的规定》

【相关案例】

案例1-27：用人单位可以追讨特殊福利吗？

某大型的民营企业集团公司近年来业务发展十分迅速，急需大批高学历、高素质的掌握尖端技术的人才。因为该企业处于某不发达地区，为了招募人才、提高职位的吸引力，企业公开承诺，凡是符合公司条件的高科技人才，入职即提供一套商品房，员工拥有完全的所有权。而且，公司提供的薪酬及其各项福利待遇都远远高于业界平均水平。某引进人才在公司工作不满两年，向公司辞职。在引进该名人才之初，双方签订了服务期协议，设置了违约金。但是该名人才拒不支付违约金，而且也不退还公司分配的商品房。该集团公司的人力资源部门感到这个问题非常棘手，正考虑通过法律途径解决这一劳动争议。

分析：

这是一起因特殊福利引发的劳动争议。现实中，企业因为地理位置、行业等原因，对急需的人才提供特殊的福利待遇，希望留住人才为企业安心服务。但是，有的员工在享受完企业的福利待遇后，不遵守当初的入职承诺而主动离职。《劳动合同法》赋予劳动者解除劳动合同的高度的自主权，同时，又严格限制企业通过违约金的方式对员工进行

约束。《劳动合同法》为保护劳动者的自主择业权，规定违约金只能存在于培训服务期协议与竞业限制协议中。所以，就特殊福利本身签署服务期协议，约定违约金是无效的，除非用人单位可以证明其同时提供了专业技术培训。本案中，如果某集团公司就追讨离职员工的特殊福利采取劳动仲裁、诉讼等法律途径，请求不会得到支持。因此在新的形势下，企业要适应用工市场的变化，调整福利政策。比如，企业完全可以保留该商品房的所有权，可以约定以极低的价格租给引进的员工。或者约定员工在单位服务一定的年限后，比如五年或八年，公司自动将房屋的所有权无偿转让给员工。或者与员工签订借款协议，形成债权债务关系，公司出资购买的商品房由员工所有，但是该购房款或者补贴款分年限逐额减免；如果员工提前离职，公司有权主张债务。这些做法并不违反法律，却能够起到约束劳动者使之不轻易离职的作用。

【实务指南】

问题:离职员工能否主张年终奖？

对于年终奖的性质，目前法律上并没有明确的规定。劳动合同解除或终止，劳动者要求用人单位支付年终奖的，从法律上来讲，一般是主张年终奖是奖金的一种，进而是工资的一部分，也就是属于劳动报酬的范围，因此用人单位有法定义务进行支付。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》的规定，劳动者可以主张年终奖是奖金的一种，进而是工资的一部分，属于劳动报酬的范围。既然年终奖属于劳动报酬的范围，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的奖金，否则由劳动行政部门责令其支付劳动者的奖金报酬、经济补偿，并可以责令其支付赔偿金。

这样的争议往往首先要看集体合同、双方的劳动合同中有没有合理的约定，但是由于现行法律对年终奖的性质并没有给予明确，所以从用人单位来说，也可以主张年终奖并非劳动报酬，从而不向离职员工支付。公司在遵循同工同酬的劳动法原则的前提下，有权决定是否发放年终奖，也有权自主决定年终奖发放的具体标准、范围和方式。

年终奖的具体处理步骤如下。第一,处理年终奖的争议往往首先要看劳动合同（包括集体合同）中有没有合理约定。第二,如果劳动合同中没有约定，或约定不清楚的，再看用人单位的规章制度有没有规定，即查找公司管理章程、员工手册等有没有明确的有关薪资奖金方面的规章制度。第三,如果用人单位有比较明确的规章制度，对员工的薪水组成和奖金办法有细致的分类和规定，那么年终奖可以作为福利或奖励而区别于一般薪酬。公司可以进而规定这种福利或奖励的发放规则。比如说有些用人单位在现行的公司规章制度中，明确规定发放年终奖金作为公司的特别福利，只发放给在职的员工。只要

该规定是事先通过民主程序制订，已经公示或告知过劳动者,内容上也不违法，这样即使发生争议,用人单位败诉的风险也会降低很多。一般而言，劳动仲裁机关或法院倾向于尊重公司的自主经营管理权，对合法的公司规章制度不会轻易干涉。第四,如果劳动合同中没有约定，用人单位也没有此方面的规章制度，那么如何界定年终奖的属性则要看具体案例的实际情况，在无法判断一些用人单位工资和年终奖界限的时候，仲裁员或法官有一定的裁量权，很有可能认为年终奖属于劳动报酬，作出支持劳动者的裁决，导致用人单位败诉。

在对年终奖是否属于法定劳动报酬还存在理解上的分歧的情况下，由于年终奖金本身的特殊性，劳资双方在发生纠纷时，用人单位往往处于不利地位。问题的关键在于多数用人单位未在规章制度或劳动合同中明确年终奖的性质。所以，只有明确约定年终奖不属于工资，类似年度奖金的发放对象是发放时在册的全体员工的条款才有合法存在的基础。用人单位想避免类似纠纷，可以在对劳动报酬进行一般规定之外，另行详细规定年终奖的发放范围、发放标准和发放方式。确定年终奖是员工的一项特殊福利，而非一般的劳动报酬，是用人单位依据员工绩效考核实施的激励方式，从而明确本用人单位年终奖的基本属性。如果在年终奖考核的年度，劳动者工作时间已经满一年，之后离开公司，这个时候年终奖的考核依据已经确定，只是实际计核和发放的时候员工已经离开公司，这种情形下劳动者离职后，要求用人单位支付年终奖，很容易得到仲裁委或法院的支持。如果在年终奖考核的年度，劳动者的工作时间不满一年，提前离职，除非劳动合同有特别约定或者公司有特别规定，其年终奖一般是按照一年业绩和月份比例来比照折算的。