“应当参照”否议
时间：2020-10-21 08:01:03 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要：“应当”的规范指向是弱强行性规范，而“参照”的规范属性是限制任意性规范。强行性规范不论强弱，都不应修饰、也不能修饰、更不能改变任意性规范的属性，因此，“应当”无法修饰并改变“参照”的规范属性。这样，把“应当”与“参照”搭配在一起，就在形式上是非理的，实践上也不可能是有力的。合乎逻辑的搭配结构应是或者“应当依照”，或者“可以参照”。这一有关规范词的微观研究说明关注法律虚词中规范词（关键词或“法眼”）及其运用的研究，是法学理论和法律实践的共同要求。
关键词：应当；参照；规范词；弱强行性规范；限制任意规范
中图分类号：DF03文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.02.05
“应当参照”作为实在法的一个规范概念，之前尽管在我国法律和行政法规中多有出现据初步检索，我国全国人大的立法中，有两部运用了“应当参照”一词，分别是《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年修订）》第229条和《中华人民共和国物权法》第195条、第219条、第236条。全国人大常委会的立法中，运用该词的有四部，分别是《中华人民共和国非物质文化遗产法》第29条；《中华人民共和国食品安全法》第24条；《中华人民共和国禁毒法》第49条和《中华人民共和国担保法》第94条。在国务院颁布的行政法规中，该词在13部行政法规中共出现了13次，即各出现1次。分别是《机动车交通事故责任强制保险条例（2012第二次修订）》第32条；《戒毒条例》第42条；《证券公司监督管理条例》第50条；《中华人民共和国防治海岸工程建设项目污染损害海洋环境管理条例（2007年修订）》第8条；《国务院关于修改《中华人民共和国公司登记管理条例》的决定》（六）；《中华人民共和国公司登记管理条例（2005修订）》第15条；《重新组建仲裁机构方案》（四）；《国有资产评估管理办法》第26条；《普通高等学校设置暂行条例》第26条；《中共中央、国务院关于加强和改革农村学校教育若干问题的通知》（三）；《国务院关于下达〈机械工业技术改造试行条例〉的通知》第5条；《国务院批转国家计委等部门关于实行基本建设拨款改贷款的报告的通知》（三）；《国务院关于工商业联合会机关干部的评级、医疗、福利、学习和工商业联合会经费问题通知》（一）。除此之外，在国务院的有关行政法规和规范性法律文件中，还运用了同义词“应该参照”；在最高人民法院的司法解释中，“应当参照”出现的频率更高，不再一一列举。，但并没有引起人们多大的重视，更没有引起学者在法理层面思考这一问题。但自从最高人民法院2010年11月1日出台《案例指导工作的规定》，并在第七条有关“指导性案例”的效力中明确规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照”以来，这一概念受到了司法界和学术界一定程度的重视。在公开发表的论著中，参见：冯文生.审判案例指导中的“参照”问题研究[J].清华法学，2011，（3）；刘树德.司法改革：小问题与大方向[M].北京：法律出版社，2012：48-63.不过相关研究皆着眼于对这一用法的肯定，并在此基础上阐述“应当参照”的理论内涵与实践逻辑。本文认为，“应当参照”这个概念本身是一个可疑的、尚需要继续推敲的用法。在尚未弄清这一用法是否妥当之前，用这种似是而非的概念，无论对立法的确定性也罢，还是对司法的公正性也罢，可能都会带来妨害。下面我将从如下五个方面阐述并探讨相关问题。
一、“应当”：一种弱强行性规范什么是应当？或许这个词过于日常，在1979和2009年版《辞海》中居然没有作为词汇单列并专门解释，该辞典只是在解释应、该、当等词汇时做了些互释。这不禁令人联想：是不是越和人们日常生活关联紧密的事物，越就引不起人们的关注？即便词的运用，也是如此？由此进而联想：所谓“百姓日用而不知”，可否在另一个视角获得理解？好在1999年版《辞海》则对该词做出了如下解释：“谓理所当然”；“亦称‘应该’。在伦理学上指由道德规律所要求的规定。英国休谟早把事实（是、实然）与价值（应当、应然）领域区分开来。德国康德继而把必然（是）和应然（应当）视为自然规律与道德规律相区别的本质特征。” [1]另一部权威汉语词典对它也有简短解释：作为一个助动词，应当被解释为“表示理所当然” [2]。
当然，作为一种大众工具书，《辞海》和《现代汉语词典》的如上解释或许也可接受，但从学术探讨的角度看，这种解释可能有欠严谨。事实上，早在20多年前，王润生曾在伦理意义上对“应当”一词做出了精辟且独到的阐释，他强调对于人格的划分，不能非此即彼，非好即坏，而需要在此“两分法”之外，再加上一重分类，即“三分法”。他以失当、正当、应当这三个词汇分别表达了他的人格三分法。前者是对“落后人格”的规范表达；中者是对“普遍人格”的规范表达；而后者是对“先进人格”的规范表达 [3]。尽管在董仲舒的有关斗筲、中民、圣人之“性三品”董仲舒云：“圣人之性，不可以名性；斗筲之性，又不可以名性；名性者，中民之性。”（参见：董仲舒春秋繁露·实性[M]）。学说中，已然可见这种“三分法”，但王润生的论述更赋予应当以当代意义。当然，王润生对应当这个词的论述，是置于伦理视角所作的论述，在一定意义上是一种“定性”的论述。这说明，这个词汇似乎更富有某种评价的意涵。但在法律规范中运用这一词汇，就不止具有评价的意蕴，因为法律借助它是需要引导人们交往行为的，因此，人们在法律中必然要寻求的是它的实践意义。
现代法学谢晖：“应当参照”否议通常，“应当”和“应该”在同一意义上使用。在我国法律规定中，一般运用应当这个词汇，只是在国务院的有关行政法规和规范性文件中，偶尔也运用“应该”一词。这凸现了所谓一义多词的情形。好在这两个词汇都是日用词，人们对其作为同义词的属性不会有歧义或怀疑，因此，本文就采取运用较多的应当这个词展开相关探讨。
同时，本文对“应当”一词的论述，仅限于法律规范体系领域。所有法律规范，都是为着规范人们的交往行为而设置的，因之，对类似应当这种“法律关键词”（或者“法眼”目下我国法学界或媒体界也喜欢用“法眼”这样的词汇，但用者主要是从法律实词或法律对社会的重要作用、对人们行为的规范视角讲的。而笔者在本文所用的“法眼”一词，尽管也涉及到法律中的实词，但更多情形下是指担当引导法律规范中行为模式的那一类关键词，在性质上，它们是虚词，一般不独立具有法律行为的意义，但在功能上，没有它们的引导，法律中的权利义务等实词就失去了作用的方向和目标。）的研究，其基本目的是为了说明相关词汇所引导的法律规范模式，以及和该模式相关的人们行为模式。为此，笔者曾专门指导博士研究生关注法律关键词的研究，对可以、应当、不得、必须、是等关键词分别撰写了博士论文。这些博士论文分别是：喻中.论授权规则[D].济南：山东大学，2006；周赟.“应当”的法哲学分析[D].济南：山东大学，2006；魏治勋.禁止性法律规范的概念[D].济南：山东大学，2007；钱锦宇.论法律的基本必为性规范[D].济南：山东大学，2008；刘东升.实证法学的反思及规范解读[D].济南：山东大学，2006.众所周知，在法学理论中，条件预设、行为导向、处置后果是公认的法律规范构成的逻辑三要素对此，我国法理学界有不同的表达，如传统教材中的假定、处理、制裁三要素说。（参见：孙国华，朱景文.法理学[M].北京：中国人民大学出版社，2004：202-294.）；假定、行为模式、法律后果新三要素说。（参见：李龙.法理学[M].北京：人民法院出版社，中国社会科学出版社，2003：62.）；假定条件、行为模式、法律后果说（参见：付子堂.法理学初阶[M].法律出版社，2009：136.）笔者则主张用条件预设、行为导向、处置措施这样的表述概念更准确、更妥当些。（参见：谢晖.法理学[M].北京：北京师范大学出版社，2010：93-97.），而在这三要素中，最关键的是行为导向这一要素。因为该要素直接安排给人们在交往行为中能做什么、禁做什么、可做什么、必做什么、应做什么等不同的行为选项。有了这样的行为选项，法律在实践中才能构造以权利义务为经纬的秩序体系。所以，在法律规范中如果不能布设人们对法律行为的不同选项，它用以构造法律秩序的职能就荡然无存。
