后现代思潮冲击下的法、事实与司法独立

[摘要] 后现代思潮的兴起冲击着现代性的法治主义叙事，导致了法、事实与司法独立等构成司法文化的核心要素的解构、颠覆与重建。法的价值层面，破解了法律正义幻相，价值相对主义与道德平等观挑战了法治的普世信念与道德等级意识；制度层面则动摇了规则中心并将“活法”延伸到法律家；在谱系层面拓展了文化谱系与规则谱系，使法治之法三个基本维度获得全方位生长，从而重建了法的概念。后现代解构了作为司法文化基础的事实，明确了客观真实与法律事实的二元分立，并引发了司法过程中事实探知绝对化的转向。司法独立命题也被质疑和重新解读，促使我们思考司法改革的合法性基础。后现代思潮推动的法、事实与司法独立等概念的解构与重建，将对中国法治主义话语和制度建构产生重要影响。

[关键词] 后现代思潮；现代性；司法文化；制度建构

[中图分类号]DF0—059 [文献标识码]A [文章编号]1000—4769(2006)06—0070一07

任何特定社会的司法制度和法律生活都是个性化的文化经验，但构成司法文化的基本要素也许是相同的。在最基本的层次，正式的司法都是依据法律对案件进行处置的国家行为，涉及法、事实与具体的司法制度三个方面。现代性建构了包括国家法中心法律观、客观真实事实观和以司法独立为标志的制度观的司法文化。而随着现代性走过顶点，司法文化必然需要重建，后现代可为此提供智识支持。从司法文化的视角看，后现代的司法想象推动了法的概念从价值、制度到谱系的全面刷新；重新诠释了事实，明确了客观真实与法律事实的二元分立，引发了司法过程中事实探知绝对化的转向；司法独立理论受到了质疑和解构，促使我们思考将司法独立作为司法改革的合法性基础和导向的理论主张。

一、后现代思潮挑战下的法学

后现代思潮或许是“非现代”的，也许是“高度现代”的文化现象和哲学思维，它深刻地影响了当代社会的精神生活和文化生活。在法文化领域，后现代思潮的冲击和影响十分显著并正在持续中，尽管无法对此作准确评估，但其基本的旨趣还是明显的。后现代法学是后现代主义、后现代思潮进入法学的理论表现和形态，它使法学认知拥有或具有了后现代主义的视角、范式、概念、系统、理论工具与技术等。在后现代法学中，我们可以看到后现代主义的“全息”图景；即便有一些未被进入的领域，并不等于后现代主义理论无法或不能对其施加影响。如果不是消极地看待这一事件或现象，我们会欢迎和享受后现代主义思潮为法学展开的新的天地。

第一，后现代主义的真理观解构了我们关于法的客观性的期待和确信，不再有绝对的事实。现代性法律观的基础是对法的客观性也即独立于主体意志的规律的尊重。无论是自然法还是作为统治阶级意志内容的客观规律，对象世界的有序性、目的性、本质性是我们安身立命的基石。而很显然，后现代主义及后现代法学对此不再有信心，客观的法是不存在的，更不用说这种法的统一性、一致性、整体性了。主体与客体的界限亦模糊甚或消失了。对象世界碎片化了，存在变成了短暂的、个人的经验，我们看到的只是客体并不在场的文本，只有人造的客观世界。

第二，后现代主义的价值观颠覆了我们对法的正义性的希望与坚持，不再有绝对的价值。现代性不仅确信有绝对的存在，并且认为理性的人能将规律揭示并表达出来，这种表达既有客观的依据，又排除了非理性的偏见，因而这种真理性认知在具有事实上的普世性同时，也代表了一种普世价值，这种正义是普遍的和唯一的。后现代破解了这一神话，将权力对话语的垄断，也即是真理发布的真相揭开了。如果说，马克思主义揭露了资本主义社会及意识的阶级偏见真相的话，那后现代则将资本主义社会真相泛化成世界的根本逻辑。从来没有一种高于或优于别的价值的价值，多元的、分散的价值诉求是价值世界的常态。智者普罗泰哥拉说，人是万物的尺度，而后现代主义则进了一步，认为每一个人都是万物的尺度。依据理性，建立反映普遍价值诉求的正义的法律系统，不仅没有可能，甚至根本就没有必要。法不再庄严，也不再中立与自由。

第三，后现代主义认识论让我们建构法律帝国的理想幻灭，不再有绝对的制度。现代性建立在对理性的信心之上，并且对人类知识能力的潜能充满乐观。概念主义法学以为人类有建立完善制度的逻辑与知识能力，大陆法系立法权与司法权严格分工的规定就建立在完备的法律可欲的预设之上。但这一切在后现代看来，起码犯了三重错误：一是不存在等待着被认知的客观法；二是人类也并无揭示这种法的理性能力；三是更无将这种揭示出来的知识进行整理和表达的知识工具与能力。所以，一劳永逸的制度建构不仅是不可能实现的幻想，也在极大地误导和浪费着人类的智识。

第四，后现代主义的历史观使我们不再对法律制度的上升和进化放心，法的进步不再绝对了。现代性的法律观一般同意法随着人类理性能力的发展和社会进步的总趋势，会越来越接近真理、正义，越来越完善，越来越进步。后现代不仅认为进步没有必然性，甚至进步的概念本身也不过是权力的某种计谋或策略，事实上没有必然性，价值上也是含混的。这既可为我们对全球性的法治保持警惕提供思想资源，同时，也为地方性知识和民间法等建立起合法性，在展开历史的前途的多样性同时，丰富了我们关于法的建构及模式的想象。

第五，后现代主义对方法的赏玩，使我们看到了形式的意义，本质于是不再绝对了。现代性强调追寻表相之下的本质，并认为这是最高层次的认识，同样的法律规则，现代性会作出不同本质的意义解释。而后现代拒绝本质与基础主义，这产生了两个结果，一是本质解读的重要性降低了，也不再强调这种解读；二是形式被赋予了意义，所谓程序正义或形式化、符号化的法律行为、制度设计被重新解读，法被导入形式重建的轨道。

第六，后现代主义的权威观，不仅结束了我们的偶像崇拜，而且结束了崇拜本身，因而是一种革命性解放。现代性在反对旧权威同时，一直是以建构新权威为基本范式和操作惯例。后现代主义在解构权威时，一般不再重建权威。法学中不再有可以成为出发点和归宿的中心，笛卡尔我思故我在的理论元点也不存在了。这未必成为法学中的统治性学说，但对法学的发展无疑是来自一个新的方向的推动。

第七，后现代对边缘人群的声音和视角的尊重，复活了我们已经麻木的道义感和沉睡的同情心，同时也恢复了我们正常人应有的认知和判断力。后现代法学对妇女、少数民族等边缘人群叙事的探讨，一方面有助于我们检讨现代性的疏忽，将目光投注到文明之光的盲区，另一方面也将我们对公正、正义的思考建立在更真实的背景之上，为法治开辟新的合法性资源。

二、法的概念重建

什么是法?这不只是一个知识问题，对它的回答取决于提问的语境和不同的问题意识，并会

引申出多样化的社会实践。现代性阵营内的法学家们，其有关法的思考起点大致都与希腊罗马的自然法传统有关。在形形色色的各种对法的现代性式解释中，有三个系统显然有更重要的地位，并对今天的人类生活发挥着巨大影响，一是自由主义法学，另一是实证主义法学，还有就是马克思主义法学。洛克、康德代表的自由主义传统，尽管他们的理论也未必相同，但都强调建构法治来实现人民的自由，尤其是偏重财产权的保障；奥斯丁们的实证分析法学传统则通过突出法律作为统治者命令这一显明特征，抵制自然法学传统在法与道德之间有意的模糊；马克思主义法学指出法事实上是由物质生活条件决定的统治阶级的国家意志，迎合了人们运用法律创造美好社会的期待，在各种关于法的解释的现代性理论中，独具特点和影响力。综观这些学说，我们发现它们有着巨大的相似性与共同点，即对客观性、理性的确信以及在这种确信之上的对建立关于法的科学的终极解释的迷恋。后现代思潮对我们重新解读法、推动法的价值、制度与谱系三个基本维度的重建有巨大的帮助，其理论起点就来源于对现代性有关法的科学与普世性的反思。总的来看，也许后现代并没有提供整体的和系统的关于法的知识，却在极大的程度上更新、补充、校正了我们来源于现代性的法的理论。

在法治之法的价值重建层面，后现代法学思潮的贡献有三，一是法律正义幻相破灭；二是价值内容的相对主义；三是价值渊源的德性解读。博登海默将法律看作“秩序与正义的综合体”，延续着源远流长的法律正义神话。这里的法律自然是体现了统治阶级意志和利益的国家法。为摆脱历史上层出不穷的“恶法”对法律正义神话的纠缠，我们为法引入了国家的定语，法的正当性或合法性证明在此语境下被统治阶级的阶级先进性证明代替了，正义不是法律的目标，而是法律性质的体现，法被理解为正义的自足体，法的合法性证明程序被省略了。不过，没一个社会能将法律变成正义本身。即使后现代还没出来对这一类“宏大叙事”置疑，思想家们已意识到这一命题的勉强，并力图作出一些弥补。自然法传统是通过排除恶法的方式来保持法与正义的一致性的，他们拒绝了一切违背“上帝的理性”和人的理性的法律，不承认“恶法”的身份，即所谓“恶法非法”。分析法学声称“恶法亦法”，并非是要取消法与正义的界限，更不是要支持不正义的法，却间接承认了法与正义的紧张与撕裂。法和正义之间没有必然联结，也可能无法联结的另一深层和更为基本的原因是：或许正义本身都是建构的，它难以成为制度的出发点。首先，正义本身是不可解读的，尤其正义被理解为纯然的客观时更是如此，因为所有对客观的破译不过是无知之海中的孤岛，人们可以有足够的自信和不懈的信念，无限接近目标，但的确难以声称掌握和拥有；其次，正义标准是多重的，不可能有无差别、无争议的统一的正义，并不是每一个法律问题都会有一个“正确的答案”。第三，正义内涵本身是不断发展的，没有一成不变的正义。既然正义是如此可疑，不难想象，我们似乎不大可能将这不可解读、标准多重而又不断发展的正义注入法律。法律正义的幻相自此破灭。另一方面，从价值内容认知角度看，在强化法治的价值是正义顶点下以公民权利确认、表达和维护为核心，以秩序和效率为基础的塔形结构这样的现代性认知的同时，揭示了这种结构的建构性与暂时性，即价值相对主义。后现代思潮强烈地支持这样的观念，即法治之法的价值是不断发展的动态过程。在后现代视野中，法治价值内容不仅具体含义是变动和不确定的，就是其权利、秩序与效率三个部分之间的关系也不是最终形式。这就将法治价值的多样性、暂时性、有限性彻底揭示出来。后现代思潮对法治之法的价值认知第三方面的影响，是澄清了法治道德关系的实质，对法治的德性作了新的解读，终结了道德等级观念。自然法思想家一直将道德看作是法治的内在精神，法治的合法性和普世性就因此而获得；实证法学家由于意欲突出法的形式和功能的非道德品格，主张法学应回避对道德的追问；马克思主义法学则坚持，社会主义法由于占据着道德制高点，因而拥有比其他类型的法更多的合法性和先进性。后现代承认法与道德相联系，这与自然法传统类似；又拒绝将法与道德混为一谈，这一点与实证法学相同；又声称实际的法体现的是不同谱系的道德诉求，这一点与马克思主义法学一致。但后现代理论并不承认法治因道德而获得普世性，也不认为法治话语是能脱离道德而中立的，同时，后现代法学坚持道德平等，肯定不会同意道德的等级性以及由于道德的等级而决定的法治等级。后现代思想家们对法治德性的重新解读，一方面彻底解放了道德，不必让人类的道德为制度失败殉葬；另一方面，也彻底解放了法治，它不必在多谱系的道德选择中患得患失，因为一开始它就不必为道德选择负责。后现代思潮将法治从科学、确定、普世迷恋中的概念世界带到了知识、开放、差异和多样化的现实世界中来了。

后现代思潮解构了规则中心的制度结构，并重建了“活法”内涵。现代性力图建构起超越了人的主观随意和脱离了特殊人群知识与利益狭隘性的客观公正的法律制度，即亚里士多德的“良法”，这种努力成就斐然。承袭前现代法文化的制度形式，在现代性初期的法治之法制度建构中，一直以规则为中心，特别是正式的法律文件为中心，在理性的指导下创制以保障公民人权和制约国家权力的整套制度。随着现代性的发展，尤其是被认为是现代性法文化重要渊源的英美法系法传统的功能与价值的重新发现，一种以“活法”为中心的制度建构潮流兴起，不仅降低了规则的地位，也丰富了法治之法的制度内容。形成了以多种形式的法律性文件，具体规则和贯通其中的法律原则以及由公共政策、法治原理、司法权与相关社会权力、政治整合方式与惯例等构成的整体的叫做“活法”的制度体系。也许，后现代的主要价值不是为法治的制度建构贡献了超出现代性的知识，而是为解读这些知识提供了新的视角，或者说，发现了制度本身的新的意义。后现代思想对法治制度的影响主要不是内容，而是关于制度的知识。后现代在法治之法制度解读方面，有着独特的启示。第一，法律规则是一种博弈均衡的结果，表达了特定的利益和价值，这种博弈从立法意图、法律创制过程、法律规则内容、法律规则的文字选择一直到法律解释和运用环节甚至是法文化和意识形态领域，它与客观、中立、公正并无直接关联。与“恶法亦法”理论不同的是，后现代并不承认有道德失败，认为对法进行良法与恶法的区分本身就是多余的。第二，在法治之法的制度体系中，法律规则并不一定必然是中心和基础，而不过是一个裁决得以作出和得以成立的资料之一；第三，作为裁决依据的除了正式的法律文件和法律原则，也包括各种影响裁决结果的公共政策、司法惯例、社会权力、潜规则等“活法”；第四，主导司法过程的人的活动对法律生活来说是至关重要的，“活法”在这种意

义上不只是现代性思想家说的“潜规则”，公共政策、道德意识等等，而更是“会说话的法律”，即法官或更广意义上的法律家们；第五，后现代描绘了法律制度从规则到原则及法律家的纵向演进线索和各种形态的“良法”与“恶法”构成的横向结构体系，极大地扩展了法治之法的外延。后现代思潮对法律规则中心的解构，并非是为了否定法律规则的价值；指出法律家们在制度体系中的重要位置，也未必是主张削弱这些人的权力，而只是告诉我们这些法文化的真实。

刷新法治之法的谱系制度是后现代思潮对法的概念重建第三个方面的贡献。制度强调的是法的内部结构，而谱系描述的主要是不同的价值与制度形式。现代性认为法就是以权利义务为内容的统治阶级意志，只强调法的规则谱系中的一种，即国家法，是一种国家法中心法律观。基于对确定性、稳定性的一般信任和统一性整体性的期待以及进步和上升的迷信，这种认知模式必然导致对法的发展系列的线性的和等级的描述，所有文明世界的法都被整合到以法治为目标的发展过程中。后现代思潮解构了这种法律观，国家法的地位自然就被降低，而法的谱系自此获得生长。这种生长有两个方向，一个是法治之法的文化形式或文化谱系的发展，一个是其规则形式或规则谱系的发展。从文化谱系看，由于地方性知识的价值发现，将法看作一种基于共同生活的价值体认和规则选择的认知对将法看作一种普世的理性建构的理论形成了有力的挑战，并随着民族主义、文化多元论等世界性潮流而流行开来，于是法治之法呈现为不同的在价值上无差别的文化模式，而不再是进化阶梯上不同层次的攀爬者，领先与落后的对立与尴尬被消解了。另一方面，从法治之法的规则谱系的发展看，法的规则的外延得到了极大的扩展。在国家法之外，大约有三个方面的规则进入了法治之法的规则谱系。一是习惯法，尽管这个概念可能被作为文化现象在历史上存在过的实质只是成文法发展基础的“习惯法律”和被英美法系司法过程或政治过程中大量存在的“法律习惯”所纠缠，难以准确描述，但大量存在于我们法律生活中而又不具国家法形式的规则十分普遍，从国家权力的运作惯例到公民生活的规则体认，它都不容被忽略。可能，其中一些内容会被成文化，但大多数则不能。习惯法在英美法传统的现代性叙事中的地位和前途与大陆法系不同，现在是在大陆法传统中建立习惯法威信的时候了，这不是对英美法系的屈服，而是现代性对后现代思潮回应的一部分。法治之法规则谱系外延扩展的第二方面是民间法的地位提升。相对于效力统一的国家法，民间法以地域性和事务性的行为和关系作为调整对象，历史上是民族自治、基层社会自治的当然内容。现代性的法治叙事中，由于立法权的垄断性决定了民间法只能是国家法的一部分，这不仅使传统的民间法失去了合法性，也使事实上的民间法存在缺乏理性归位，国家法因此而过度负重，司法裁决也无法评价和维护这一规则系统。无论从历史还是现实来看，民间法都应当是国家法的基础和补充，其与法治的统一性的矛盾其实是温和的可接受的。“软法”(soft—law)是法治之法规则谱系扩张的第三个领域。作为“原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”的“非典型意义的法”，它是“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”的重要形式，具有民主性、公开性、普遍性与规范性的特征，对“建构民主政治与和谐社会”有巨大的推动作用。或许，习惯法、民间法与软法在内容上和形态上有类似和重叠，但其指向稍有不同。习惯法概念对比的主要成文法，所指的一般是政治学意义上的意识形态原则和政治惯例；民间法概念要区别的主要是正式的国家法，对应的基本上是伦理学意义上的道德规范的一部分。而软法则是对各种成文的或不成文的、广泛存在于社会生活领域的一些柔性规则的强调，它是国家与公民之间的“第三部门”崛起后，权力形态由国家权力一统天下到逐渐发展出多种多样的社会权力形式的理论反映，它所描述的大体上是社会学意义上的共同准则、社会的行为范式。如果说，国家权力产生国家法这样的“硬法”，那社会权力则必然生产出“软法”。当然，法治之法的文化谱系和规则谱系的拓展未必都是后现代的贡献，在现代性框架内它们自身也在不断生长，但后现代思潮无疑助推了这一进程。

三、事实探知绝对化转向

事实是司法文化的又一核心概念，法律评价和司法活动都奠基在这一前提之上。中国司法就坚持“以事实为根据，法律为准绳”，认为对案件事实真相的探知，是正确司法的前提，可见事实这一概念在中国现代法文化中的重要地位。于是对客观事实以及相应的实质正义的偏好，构成了我们法文化尤其是司法文化的最大特色。这是哲学唯物主义认识论、政治上实事求是原则的延伸，几十年来支配着司法文化特别是诉讼理论。而问题是，第一，人不能两次踏进同一条河流，案件的真相本身是不可还原和再现的，真相探知有技术不能的问题；第二，真相即便能被揭示，在逻辑上拼接，也意味着成本的付出，我们能否一直支撑这样的成本付出呢?所以真相探知有成本不能的问题；第三，真相的展开和认证过程要受时效的限制，不可能像历史学家一样把问题“交给时间去审判”，所以真相探知有时间不能的问题；第四，诉讼活动对真相的揭示是在对立双方之间展开的，必然呈现对立的方向，司法裁判要在证明力不共同且相互矛盾的证据中作出判断，只能是一个自由心证过程，这像物理学中“测不准原理”一样，这个认识结果未必是客观的，所以真相探知必然有认识不能的问题；第五，真相探知或许可以从“绝对客观”向“相对客观”后退，甚至建立证据证明力的标准，但这在逻辑上又面临困境：“相对客观”如何能体现正义，又如何能确立司法的权威呢?既然客观并不可求，证明力标准的建构岂不是乌托邦?因此真相探知又有逻辑不能的问题。由于面临着技术不能、成本不能、时间不能、认识不能和逻辑不能的困惑，以客观事实和实质正义为核心的司法文化就必然需要在理性主义传统之外找寻思想资源，在方法论层面从而在技术层面克服和超越既有局限。幸运的是，后现代思潮承担起了这样的角色。后现代思潮影响下的法学认为，司法裁决所依据的事实不一定应该是所谓的客观真实，或叫客观真相，它完全可能是在法院组织下，“根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。法律事实不再是客观事实的一部分，它们被分立开来并具有平行的地位。作为司法裁决依据的，不再是离开文本和文本的解释的与客观重叠的真相，而是构成法律事实的“文本”和“文本的解释”，司法事实观也“从客观真实观转向法律真实观”。这虽然并非是当下具有统治力的学说，但它将极大推动我们司法文化的变迁。首先，真相不再绝对了，作为裁决基础的是法律事实而不是客观事实或所

谓真相。如果因为没有证据输掉官司，或者因你提供的证据证明力相对弱势输掉官司，即使客观上你是有“理”的，你也不会再抱怨司法不公了，你终于会认识到在通过司法保护自己的权利方面，你本人也有责任。其次，真相探知也不再绝对了，司法过程不再被要求像科学一样以求真为第一目标，而是回归定纷止争或赏善罚奸的传统职能。立法将均衡地在各当事方之间分配举证责任，查清真相不再是诉讼活动的中心，并且也不再是法院的天然义务。裁判结果的可接受性将主要来源于程序的正当性而不是裁判事实的客观性。这样的安排不仅解放了法院，使司法权的消极、中立特性得以保持，也有助于重新审视司法权威性的依据：不是因为正确所以司法拥有权威，而是因为司法拥有权威所以它正确。司法的概念、冤假错案的概念都须进一步反思，法院和法官的道德义务与形象必将重构。第三，诉讼博弈意识将开始形成。诉讼对当事人而言就是建构法律事实的过程，客观真相固然重要，但最紧迫的是提供构成法律事实的证据。显然，提供证据能力较强的一方就有可能更多地影响法官裁决，当事人提供证据的能力及胜诉意志将越来越成为案件结果达成的重要因素。竞争不仅在市场上存在，也必然可以延伸到法庭上。第四，司法裁决评价体系逐步变迁。人们将更多地以程序正义的尺度而不是实质正义的尺度来评判司法，法院可以将自己的精力从对真相揭示的沉重负担中解放出来而致力于证据规则的完善、当事各方诉权均衡维持以及提升驾驭反向证据的能力等等。

四、司法独立的理论与限度

如果司法就是依法办事的话，倘若法中没有正义，实现法律要求的司法也无法展示正义，而这是现代性司法文化不能接受的挫折。除了寻求成本高昂的法的制度改造这一路径之外，思想家们一直在找寻将制度内正义最大化甚至另辟正义之路的制度形式，这就是司法独立作为政治诉求和现代性法治基石的由来。尽管司法就其起源来看，未必以“法”的存在尤其国家法的存在为前提，普通法传统的司法有发现法律或立法的职能，但人类法律生活的大多数场合，司法被严格地限制在立法权运行目标的维护，其职能无非就是执行立法者创制的规则。在这种情形中，司法没有也不必有独立的价值判断，其裁决结果的正义性已预设在法律之中，至多司法能在程序上体现出正当或正义，司法公正总体上取决于法律本身的正义性，司法无法独立地必然地通向司法公正。这一点，让现代性的思想家耿耿于怀，一直心有不甘。所以，我们在现代性叙事中看到，司法被认为是生产正义的过程，并且这还是一种“最后的正义”，司法权的失误也因此被看成是不能接受的制度失败，司法公正的神话寻找到了延续它的形式：司法独立。司法独立的认识论基础大体包括自然法学传统关于客观法存在并且人有理性能认知这种法的假定；概念法学对人类知识能力的信任，即确信人类可以将法律作出有序的逻辑处置；还有人类文化同质性的期待，尤其是对法官群体的信任预设，即法官天然地倾向于维护正义并有足够的捍卫正义的智识等。在这样的前提之下，产生了一种叫法律自治的理论。这种自治包括内容的世俗秩序规范，实施的专门结构，不同于科学政治等论证的推理方式的特殊方法，同一法律共同体的职业自治等。法律于是成了“法律人”的职业和事业，司法独立的合法性大致自此被建立起来。一般地说，司法独立在内容上应包括组织独立、职能独立、活动独立与价值独立等要素。现代国家大多做到了或在尽力满足构成司法独立的各要素的需求，于是，追求司法独立是当代制度建构的重要内容。并且，独立的司法系统甚至是“现代化”的基本尺度，超出了制度结构功能层面而有了评判社会文明程度的价值意味。可以肯定地说，司法独立在某些要素如组织职能方面是容易取得成效的，但其活动与价值取向要脱离文化与政治特殊性影响与控制可能就比较困难，在这方面过度的要求只会将一个社会政治文明进化进程推向被动。所以，司法在某些方面需要并且能够独立，但并非涉及司法的每一个要素都能独立或充分独立，不能想象将司法的价值与其他重要价值进行切割，能成为全社会的常态。而另一方面，独立的司法未必就意味着司法的公正性。法国大革命时期法院的独立状态并非因其是革命的保护神，恰恰因为旧法院是保守势力的营垒，大多数治理失败的发展中国家都有独立的司法权，但它无法带来秩序和公正。这都说明独立的司法权未必就是社会正义的希望，更不可能担当混乱和绝望中的正义方舟。不过，并非每一个历史的事实都能被人们诚实地复述，也不是每一个文明都能进入我们的世界概念。选择性记忆本来就是天性正常的表现，所以只有成功的西方成为司法独立的合法性论证的实例，没人再关心西方到底是因为推行司法独立才有社会成功，还是因为社会成功因此可以实行司法独立。因此，司法独立与司法公正的关系，无论是功能层面还是价值层面，其意义都被放大了，哪怕历史和现实都强烈地指向相反的方向。博登海默曾将人类追求确定与安全的法律秩序情结与“父亲崇拜”相联系，通过独立的司法权重建社会整体制度或法律制度中已包含的或未包含的正义，也可看作是这种情结的持续。但无论如何，司法独立与司法公正之间的联系是有条件的：第一，从法律生活的逻辑结构看，法先于司法，司法权是一种被动的权力，它不能生产正义而只是宣示正义，司法结果的正义性取决于法律规则及决定和产生这些规则的社会；第二，相对立法与行政权，司法权是一种有限的权力，它支配的资源和影响社会的方式都是给定的，主要涉及的还只是社会制度的局部性结构并只能产生有限的影响；第三，从其运作过程看，司法权是一种不确定的权力，由于制约司法权的各种社会力量都相对强势，司法权的影响在这样的博弈中其结果就可能是难以预估的。一种被动有限又不确定的权力，即或独立了，就能为社会生产源源不断的正义吗?大概不该有人对此乐观。

二十余年来中国制度文明建构中，对司法独立的内涵价值并未有清晰的认知，在政治选择上十分犹豫，只笼统地承认了司法独立某些要素的合法性，但并未有司法独立的政治宣示。我国宪法规定：“中华人民共和国一切权力属于人民。人们行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，“中华人民共和国的国家机关实行民主集中制原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”这表明，我国实行的是与三权分立制不同的民主集中制。宪法规定，人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家的法律监督机关，同时宪法规定，人民法院和人民检察院依法独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。这表明，中国的司法机关是在执政党的领导下独立地行使法律赋予的职能，强调的主要是司法权与其他权力的分工，而不是独立；独立司法不等于司法独立，司法权与立法权的区别不是分权而是分工意义上的，它不是立法权的逻辑延伸，而是权力等级的不同层次。这样的权力运作安排有自己的理由，也取得了很大的成绩，不必用西方的标准来对中国司法权地位进行功能比较甚至是价值判断。的确，我们的司法遇到了问题，但这些问题的解决一定要以司法独立为目标来主导吗?其实，司法独立作为司法改革的合法性基础并不是唯一选项，甚至也不一定是最优选项。因此，改善司法形象完全不必复制西方制度中的司法独立。我们需要赋予司法机构更大的权力，对司法运行给予更大的支持，并在司法的内部结构、制度和运行程序优化等方面不断改进，积累经验，只有这样，才能提升司法的形象。并且，从整体看，人民对司法权的意见不只是司法腐败，还有司法不能，也即司法裁决的实现问题，而这单靠司法权的独立更是无法解决的。法院作出了正当的裁决，但它可能无法保证这裁决能被兑现。这是法律局限的一种形式，它表明了司法权能支配的社会资源是相当有限的。可见，司法独立在当下中国司法改革中，既无政治合法性，也无功能上的独特之处，要用它来指导中国的司法改革，恐怕需要慎重。

总之，司法公正不只是立法者的事，也不只是法院的事，它是全社会的责任。我们不应该脱离社会整体来理解，更不应该脱离社会整体来追求司法公正，也不要指望有什么一劳永逸的制度安排。司法独立也好，民主集中制也罢，都会产生问题。明智的方案不是自乱阵脚，而是沉着地面对困难，清晰地判断形势以作出因应。只有具备了这样的认知，梦想可能才会近一些，而这正是后现代解构司法独立概念所应该给我们的启示。

(责任编辑：何进平)

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