华洋商事纠纷与晚清商事习惯法嬗变

[摘要]晚清时期，由于西商东渐，华洋商事纠纷因之迭起，而由此导致的中西方商事习惯法冲突也日益凸显。因为各种原因，在中西方司法机构裁决华洋商事纠纷的过程中，西方的商事习惯法在无形中取得了某种适用的“优越性”。中国固有的商事习惯法因之倍受冲击。并且在一定程度上开始了嬗递。而这一切又在一定意义上彰显着中国近代商事法律在早期形塑过程中的一种独特趋向。

[关键词]晚清　华洋商事纠纷　商事习惯法　嬗变

[中图分类号]K25　[文献标识码]A　[文章编号]1000—7326(2009)05—0120—07

晚清时期，由于西商东侵，华洋商事纠纷因之迭起。1842年《南京条约》签订以后，中国因条约而陆续开放的商埠积久渐多。商埠的大量开辟，又与列强所攫取的片面协定关税权、领事裁判权等政治经济特权一道，构筑成西方学者所谓的“条约制度”。在“条约制度”框架内，一方面是洋货、洋商、洋行的大肆东侵，另一方面是在外力的冲击下，中国固有的社会经济结构发生了大的裂变重组，而晚清的华洋商事纠纷。则产生于这一历史语境之中。这些涉外商事纠纷大多无法凭藉中国固有的地缘性或业缘性商业组织(同业行会或会馆等)通过调解与仲裁的方式加以解决。然而诉诸官方司法机构之后，在裁决这些纠纷过程中，当时中西方司法机构的一个通行做法就是，如果法律没有做出明文规定，则依商事习惯法。但由于中国受抑的国际地位，加之司法主权已被侵蚀，西方的商事习惯法在纠纷裁决时无形中取得了某种适用的“优越性”，中国传统的商事习惯法因而在外力挤压下开始发生一定程度的嬗变。同时。这一现象又比较粗浅地勾勒出了中国近代商事法律在早期形塑过程中的大体趋向。关于该问题，目前鲜有学者探讨，笔者不揣谫陋就此略陈浅见。

一、习惯法与商事习惯法

习惯和习惯法。在法学领域是一对模糊难辨的概念。依据马克斯·韦伯的解释，所谓习惯，“是指在没有任何(物理的或心理的)强制力，至少没有任何表示同意与否的直接反映的情况下做出的行为”。“习惯不同于习惯法”，“根据一般的术语学，作为习惯法的规范，其效力在很大程度上依赖于一种类似的强制性实施机制”；“习惯则不以任何强制性机制为特征。这种强制性机制是指有一部分人相对确定地担负着运用物理或心理手段实施强制力的特殊任务。”马克斯·韦伯主要依据是否具有强制性机制为特征来区分习惯与习惯法。但倘若要全面把握习惯法的真实意蕴，则须从理解“民间法”人手。

在我国学术界，民间法这一提法最早来自苏力，他把民间法定义为“在社会中衍生的，为社会所接受的规则”。其实这种概括略嫌宽泛。国内也有学者对民间法做出如下释义：“民间法是与国家法(或曰国家制定法)相对应的法的概念。它是某一特定社区内在人们的长期生产、生活过程中约定俗成的，用以划分人们的权利义务和调解各类纠纷的，并且具有一定的约束力的规范。”

民间法是目前学界从法社会学和法人类学视角，对“法律”重新审视所得出的一个概念体系。要准确理解民间法，必须对“法律”这个范畴做一个新的界定。在西方，自希腊、罗马、中世纪以迄近世，以个人为中心的自然法(natural law)思想不断被学者阐扬。这些学者们认为，人类社会生活所适用的规则，并不限于国家或政府制定的法律，国家所制定的规则以外，尚有性质更为普遍的规范。此外，借用法律多元的分析框架，“法律被宽泛地理解为一种‘使人类行为受规则统制的事业”’，它不仅包括国家制定法，而且也包括社会中的“活法”(living law)，即“包括那种直接出自社会生活的活生生的秩序”。按照这种定义标准，法律可以广义地理解为国家法和民间法两类分支。我国学者胡旭晟认为，法律是特定社会用来调整人们的权利义务，并可反复适用，且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍性行为规范。这个概念涵纳着三个级次的“法律”，一是由较为脆弱的社会物质力量保障实施的不成文习惯法；二是由较为稳定和较为坚固的社会物质力量来保障实施的成文习惯法；三是由高度稳定、强固的社会物质力量国家来保障实施的国家法。这三种不同层次的法律常常同时并存。胡氏的解析理路虽没有提到民间法，但仍把法律析裂为国家法和习惯法(成文习惯法和不成文习惯法)两大块。国家法似乎是一个不太容易使人混淆的概念，至于何为民间法，何为习惯法，则是一个值得继续深入探讨的问题。张晋藩认为，在中国历史上，曾因地、因俗、因族、因行业而形成了众多的民事习惯，它们辗转相承，适用的范围广泛，具有很强的约束力，也有一定的体系，其中相当部分在国家的认可和支持下，成为民事习惯法。梁治平则从形态、功用、产生途径及效力范围等综合因素进行考虑，把清代的民间法大体分为“民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法几类”；当然，它们之间也并非是泾渭分明的，如“宗族法内容不乏与习惯法相重合者，行会法实即商事习惯”。

探讨商事习惯法离不开商习惯，所谓商习惯，是指商人们在从事商业活动过程中所形成的一些习惯做法和由此形成的制度。商事习惯法由商事习惯升华而来，但商事习惯不等于商事习惯法，只有当其适用范围逐渐变广。并具有一定的社会权威性、社会组织性、社会强制性。为某一区域或某一行业的人们共信共守时，商事习惯才演变为商事习惯法。

中国古代法律体系结构对民商领域的过度忽略，凸现了国家法在调整民间民商纠纷时的缺陷和供给不足，填补了国家法遗留的空隙，在中国民间商事领域，商事习惯法的出现便成为一种必然。中国的许多商事习惯法主要滋长于商业行会习惯法，但也有些衍生于商业行业习惯法。到了晚清时期，在中国民间，特别是在商业领域，已经形成了在谱系结构上相对完整，内容极为丰富的商事习惯法体系。“由于中国的法律分支中所显示出的严重缺陷，商业法的原则，在许多地方被商事习惯法认可并被严格地执行”。这些商事习惯法对于民间纠纷的实质性解决，对于消弥商事纠纷中两造的紧张关系，均有着极为重要的意义。

二、华洋商事纠纷对中国固有商事习惯法的冲击

晚清时期，华洋商事纠纷愈滋愈繁，并且在地域上以上海、天津、汉口等各埠租界为中心。再扩散到其他各通商口岸，最后深入到内地，呈阶梯性横向扩渗态势。其纠纷样态在早期主要为围绕着外贸行为而产生的商事交易、商欠等纠纷，到后来，则延及商事活动的各个领域。这些形态各异的华洋商事纠纷，构成了晚清时期中国对外经济法律关系的一个独特断面。

华洋商人围绕着商事活动所产生的各种纠纷，许多与东西方的商事习惯或者商事习惯法冲突有关，从一个更深层面来看，甚至表现为中西方商事习惯法的对极。这种对极，在诸多领域表现得十分明显，如关于合伙人的责任确定，“中国商界固有习惯是各合伙人按出资多寡分享利润，按股份分担企业债务。而不承担连带清偿责任”。“如果有隐名的合伙人，法律并不认为其应承担法律责任。合伙组织的现有成员中也没有人能被要求偿付超过他份额比例的债务”。这与西方合伙人应该承担连带债务的习惯做法截然相左。此外，关于契约、票据、担保、破产、居间与代理等许多商事习惯。中西方之间也大异

其趣。

在华洋商事纠纷的裁决过程中，当时无论中国地方衙门还是西方驻华司法机构，在法律对双方争议没有做出明文规定的情况下，理论上应根据商事活动的性质适用义务国的商事习惯法。但是由于各种原因，在审判实践中，他们所依据的商事习惯却往往是西方的商事习惯法(包括已纳入国家商法领域的商事习惯法)。中国传统的商事习惯法因此倍受冲击，且在无形中处于一种从属的、被旁置的地位。其具体表现如下。

首先，中方司法机构在外力的促压下，其对于华洋商事诉讼的审理和判决，有时对中国本土的商事习惯法造成极大的破坏。此类案例在上海租界会审公廨受理的华洋商事讼案中极多。兹举一例：1873年腊月，上海英商顺发洋行买办盗用行中庄票4000两，分付给鲁麟洋行买办及恒益钱庄以抵还旧欠，而顺发洋行则请律师要求止付，并发还票银。此案后来控于会审公廨。案件会审时。会审公廨完全曲从英国陪审官的建议，判由顺发与两持票人各负损失照三股分派。因为票系监守自盗，与一般票据遗失之例不同，且严重违反上海钱业“认票不认人”之行规。故会审公廨此判使上海钱业公会为之愤愤不平，曾一度公议不肯开市再行出票。

其次，西方在华司法机构依据西方商事习惯法对华洋商事讼案做出的判决。对中国传统商事习惯法的侵蚀尤甚。据《申报》报导，同治十一年(1872年)二月间，有上海华商晋源庄向英商悖信洋行买得洋布若干匹，买货之后即转卖于宁波、九江、上海等处客商。后发现所购之布与悖信洋行所提供的货样严重不符，晋源庄因此亏银达530余两。因索赔不成，晋源庄遂将悖信洋行行东告上英国在上海的高等法院，要求赔偿损失并退回原货。英法官与陪审员在判决此案时。则以买货栈单上注明“贵客出货务须当面看明，倘过三日不得再有异言等语”，断定悖信洋行仅向晋源庄每匹布补还五分。诉讼费用由双方分别承担。该案之判决，破坏了当时上海交易中的一个惯例，即中国商人收货一般只看样货。若售货与样货不符，则应承担赔偿责任，而栈单并非严格意义上的法律依据。案件原委公诸报端后，上海的华商洋布同业公会颇为之鸣不平，一致集议，“爱请各同业会议妥切章程”，“更改新章”。

此外，在各类华洋商事纠纷中，对中国传统商事习惯法冲击较力者，又以破产纠纷为甚。当华商负欠洋商债务出现支付不能时，依据中国惯例法，“他的家人将承担支付责任”，“如果他有一个或者多个儿子，任何一个儿子有义务用其财产去清偿债务，如果其子辈清偿不能，那么与他分家的兄弟将被迫支付这笔债务”。这种现象，主要是由于中国长期处于自然经济为主的农业社会里，“重士农而轻工商，故工商业未能发达，人民经济环境并无甚大变化，自无破产制度之需要；且我国社会习惯，崇尚和平，对于债务人不能清偿其债务而并非出自恶意者，类能宽恕矜怜，双方亦多相让步，加以父债子还被视为理所当然，故更无破产制度之必要。”反之，当洋商发生倒欠而出现支付不能时，在华西方领事法庭(或法院)则依据西方的破产惯例，仅判其负有限责任，将所余财产按比例公摊给债权人而已。如1875年4月，有上海华商庞怡泰丝栈将湖丝19包卖与琼记洋行，计价银6700余两，言明数日后付银，后又将湖丝16包委托琼记洋行寄售。不料琼记洋行猝然倒闭，应付之银庞怡泰丝栈分文未得，而琼记洋行各洋东亦纷纷避匿。嗣后琼记洋行一美国股东莅沪，庞泰怡丝栈于是向美领事署呈控。美领事审理此案，则依据西方破产惯例，认为琼记洋行已在美国领事署登记破产，其所余资产早已分摊给各债权人，断令“原告所请着无庸议，所有堂费等亦归庞怡泰承认”。

如此一来，在华洋破产案件的审理过程中，中西商人之间就缺少了一种对等性的公平，也使得中国政府和商人认识到放弃传统的债务清偿惯例的必要。清末修律时。在1906年由修律大臣沈家本起草的《破产律》中，对于破产纠纷的处理，逐渐与西方国家接轨。虽然该法于光绪三十四年(1908年)被宣布废止，但中国此后制定的破产法规中，则充分汲取了其成果。

三、西商东侵下的晚清商事习惯法嬗递

中世纪末期，西方的商业经济取得了长足的进步，在频繁的商业实践过程中，西方商人在贸易、海商、票据等诸领域，发展起了比较成熟的商事习惯体系。后来，许多商事习惯被纳入内国法后还得到了国家的保护。一般认为，1673年法国《商事条例》的颁布标志着商事习惯法开始大规模地进入内国法体系：如法国于1681年颁布了《海商条例》，1807年颁布了《商法典》；德国于1848年颁布了《德意志统一票据法》；在英国，曼斯菲尔德勋爵和其他法官们经过艰苦的劳动，把一部相对完备的商事规则的法典融入英国法。这就是说，历史上许多西方的商事习惯法通过与国家法的交融而成为国家法的一部分，而这种内国法化后的商事习惯法，对近代中国则有着极强的浸透力，加之华商在与洋商的纠纷交涉中经常因商事习惯与西方迥异而倍受亏折，这就使得华商被迫改变自身的商事习惯法以适应中西经济交往的需要。如上海总商会就曾号召商界要“舍一切旧习，脱一切羁束。而日就月将”。旧(一)在此背景之下，近代，尤其是晚清时期中国的商事习惯法嬗变主要是采取以下几种形式实现的。

其一，在具体商事实践中放弃原有的商事惯例，采用西方商事习惯法，或者对原有交易习惯作出变通，以适应与洋商交易的需要。以西方书面合同制度在中国的逐渐采用为例，中国人的交易习惯向来重视口头承诺，虽然有时“商品交易合同要采用书面的形式，但对当事人却并不具有约束力”。依据上海的商事惯例，交易双方均以信义为凭，口头承诺有时也具有一定的法律效力。如1900年10月左右，上海租界会审公廨受理怡和洋行(Jardine，Matheson ＆ Co.，Ltd)诉华商吴胜中(Woo Shing-chong，音译)一案。原告洋商通过掮客与被告达成口头协议，从被告手中定买生丝60包。在交纳一小部分定货后，适逢丝价上扬，被告遂不愿再出货而将所定之丝转卖于他家，双方因此发生诉讼。会审公廨审理此案时，依据该地商事习惯法，确认了口头协议的法律效力，判被告华商偿付原告由此造成的损失1128两。但是西方在华司法机构对待口头协议的法律效力却恰恰相反。一个轰动一时的典型案例为，1884年6月18日，有上海华商售于英商天祥洋行湖丝200包，成交之后，阖市周知。后市面疲软，天祥洋行遂不践前言，延不解货，华商无奈，控诸当时设在上海的英高等法院。而“英臬司以丝货成交未立合同，即为销案，事不得直”。

中国丝商因无书面合同，其口头协议不被英国驻上海高等法院采信而导致败诉后。上海丝商同业组织认为“此后若不设立合同仍照前交货”，“众华商及经手人必致受亏无穷”，“今公议规条四则，并设立合同字样禀请立案，照会总领事转饬各洋行照办”。也就是说上海丝业逐步改变传统做法，将书面契约引入中西贸易之中，而且还在参照西方合同体例的基础上，制定了交易合同的范本，以供本行业的华商使用。有时受西方商人的影响，还出现过中国商人巧妙运用书面合同的法律效力在诉讼中获胜诉的情形。如清末上海“义和洋行同有利银的买办周金贵打过一场官司”，“该洋行从买办那里买进了汇票，并

声称商定的期限是四天，该买办否认了，因为合同上并没有载明时间的规定，买办胜诉了”。㈣c嗍’

除书面合同外，在其他领域也广泛地存在着采用西方交易惯例的做法。如关于华洋定货在上海就形成了以下规定：“定货出货，皆按成单之规定办理，而各行成单，大致亦皆以英商公会备案之标准成单为根据。”

其二，对原有的商业组织章程进行修订调整，以适应华洋贸易的新形势。从而促动了商业习惯法的改变。以1910年上海山东河南丝绸业公所制定的对内对外章程为例(上海档案馆，档案号：0116-01-00026—0012)进行详细分析。因上海丝绸业与洋商贸易往来较多，“(同业)因沪上钱庄屡次出事，影响所及，全市恐慌，吾业与洋行交易，向收即期现银，嗣因同业不自整顿，行规遂破，由是收期票亦暂有之”。“若不亟行整顿，设遇不测，后患何堪设想，是以爱集同业”，“公同议决”，制定对内对外章程。现节录章程针对与洋商交易的主要条款如下：

对内章程：

……

二　同业与各洋行交易，均须照本公所定章，倘有紊乱规目，察出公同议罚。

三　各洋行向吾同业购办调货，须经本公所调查通过后开列行名张悬本公所内，倘若有洋行不遵本公所定章，将其行名注销，以后各同业均不准与其交易，倘有不顾大义依旧暗图贪做，一经察出，照成交之银数议罚三成以充公所经费。

四　同业售与洋行货款，照公司期一律收取现银，倘有徇情私收期票。罚银二百两以助公所经费而符议章。

五　同业发付各洋行之货，不论样子或成交之货，概须由洋行掣立收据盖印签字为凭。以昭慎重。

七　如洋行定货，遇市面上落时，洋人看货过于挑剔，任意为难，当报告公所咨照各同业。两造各延公正人覆看以定曲直，倘该行果有心为难，除将该事照例了结外，同业须齐心不准与该行交易以抵制之。如有不遵私与该行交易者，察出议罚。

十一　各洋行收银，既议准一律于公司船开出后收取现银，但有洋行帐房佣金一项。问有洋行由买办向洋人先收银行支票，掉付庄票及支票者，虽则现期，然时事不测，朝不知暮，公议设有执着此项即期庄票支票，而遇有意外之事，仍惟向该行交涉负责赔偿。

十二　议同业中设有为难之事，各同业宜互相赞助，如有被屈受斥含冤莫白之事，均可向公所申诉，由公所出场辩解，愿吾同业公众一心，结成团体，以固吾圉而成不世之业。

十五　议自洋行签字后，洋行如欲办买山东河南各绸，必须遵照本公所议定规则，由同业报告公所，登录行名然后请该行签字，始得彼此交易；倘暗中授受，不照定章，查出以成交之银数提三成充作公所经费。

十六　议半联单自阴历七月十一日各洋行签字后一律限自出口之日起两个月收清。如有不清或逾限不缴，应报告公所集议维持之法。

对外章程：

一　各洋行向本公所同业各号购买绸货，须遵照本公所定章办理，不得越轨。

二　无论新旧洋行，凡欲与吾同业交易者，须先由同业报告，经本公所派员调查详细后，登录行名，待该洋行签字允遵吾业规例后，方可与其开始交易；倘有违背本公所定章，应将其行名注销，同业概不准与其交易，以资惩戒。

三　各洋行向同业各号购买绸疋，所有货款一律于公司船开出后收取现银，但有洋行帐房佣金一项，问有洋行买办先向洋人收取银行支票，掉付庄票及支票者，虽到现期，然时事不测，朝不知暮，故于宣统二年五月，经本公所议定，另洋文咨照各洋行签字，凡以后吾同业执有此项即期庄票或支票而遇有意外之事，仍惟向该洋行交涉负责赔偿。

九　为防患未然，计以后各洋行成交时，请先指定何国公司船出口，以免运装无期常耽危虑。通过对以上主要条款进行考察可见，在与洋商交易过程中，上海的丝绸同业为尽量避免与洋商发生交易纠纷，或者为了使纠纷在有利于华商的前提下得到有效解决，通过公布对内对外章程，以一种商事习惯法的形式，从内部约束和外部制衡两个方面以维护同业利益。很显然。这种新章程是对原有章程加以改订而成，或者说是中国商人组织在对外经济交往实践过程中，为适应需要因地制宜而修订的。

其三，通过内国法化的形式，商事习惯法或者被国家法取代，或者被纳入国家法的体系之内。就版权保护来看，清末由于上海各埠华洋间盗版侵权纠纷不断，在中外版权纠纷与版权交涉的刺激下，自1904年开始，中国民间的出版界便自发组织起来，拟设立版权公会以保护版权利益。1904年底，由北京某书局出面，“具禀商部，拟在上海、北京设立商会，以期互通声气而禁私行翻印”。该年12月28日，经商部批准设立，北京成立了书业商会。1905年1月23日，北京各书局派出代表，制定了有关章程。在此前后，上海也成立了书业商会。有了书业商会这类与版权有关的组织，从1905年起，中国民间自我保护版权的活动一度十分活跃。

民间版权保护活动，在晚清版权法制定之前，曾借诸了行业习惯法的方式。如1906年，上海书业制定了上海书业商会章程(上海档案馆，档案号：S313-01-00003)，其宗旨为“维持版权”。“联络会内会外及他处同业”。该章程也对会员的资格进行了限制，即必须拥有中国国籍(如该店系洋商。其全权代表仍须本国人)；此外，章程还详尽列举了诸种侵犯版权的行为及其处罚措施。为保护本组织内书商利益，章程也规定：“会员有交涉，如系理直，本会当为之伸辩，或需担保，亦应随时酌助。惟理曲或涉嫌疑，本会不便干预者不在此例。”最后，章程也同样表示，“本会谨遵上谕，并参酌东西洋出版通例，合力组织以维持版权；本会版权规则暂视目下情形酌定，一俟商部版权律颁出，即出遵照改订：商部版权律未颁之前，本会悉照现定规则施行，惟仍呈经商部、学部、南洋大臣、上海道立案。”后来该章程在1909年、1911年做过两次修改，从章程所修改的具体内容来看，一些条款略有变化。特别是1911年的章程，因为此时《大清著作权律》已经颁布，所以章程声称“遵照著作权律维持版权”。

从这里我们可以看出，受西方版权观念的影响，中国民间在自发的版权保护活动中形成了一些出版业的习惯法，在《大清版权律》颁布以前，这些习惯法对于防止和解决业内的版权纠纷，保护出版者的版权利益，起着一定的作用。但《大清版权律》出台以后，这些出版业的习惯法则很明显地被国家法侵蚀吸收而国法化了。

四、余论

11、12世纪时期，由于商品经济的发展，城市规模和数量的急剧增大和增加，西欧逐渐出现了一个新的职业商人阶层。为了满足新的商人阶级的需要，一种新的商法体系被构筑起来。“而商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的”。源自于西欧商人商事惯例的商事习惯法在发展过程中逐步形成了一整套精致复杂的商法规则，再经过汇编和传播，在西欧的商事法院被广泛使用。到17—18世纪，在西欧各国相继制定商事法典的过程中，这些经日积月累的法律，包括大量商事判例在内的商事法律规范，便很自然地成为了国家商法体系的一部分。反观中国，近代中国的民商立法因采取了大规模继受西方法的途径，商人阶层和中国传统的商事习惯法在其间却只扮演了一个极为尴

尬的角色。中西方在近代商事法构筑过程中所体现出的两种不同路径，蕴含着远不止历史表象的意义。倘若细加检视晚清华洋商事纠纷解决过程中中国传统商事习惯法之命运，或许可以让我们在解释这种必然性的同时，增添一些更为切近历史真实的认识。

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责任编辑：杨向艳