农村土地承包经营权流转问题探究
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随着我国对农村土地开发利用及重视程度的不断深入，2003年3月1日起在我国正式实施了一部新的民事单行法律——《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）。该法以“土地承包经营权”为核心内容，集中反映了我国在经济体制改革中出现的又一新型物权——农村承包经营权。在农村土地承包经营关系中，极大的丰富了土地承包及经营权的内涵。本文将着重论述农村土地承包经营权在发生流转时经营权主体所应依据的法律规定，以及在审理因流转行为而引发的各类纠纷时应注意的几项问题。
一 、土地承包经营权流转的法律规定
只有明确认识农村土地承包经营权，以及其法律规则确定程度，才能严格把握其相关流转的正确性问题。何谓农村土地承包经营权？在定义之前，先理解几个法律概念（1）农村土地，《土地承包法》第二条指出：“农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。” （2）承包，是指承包人并由承包人占有承包土地或其他生产资料，对其全部收益享所有权，但应按与发包人约定数额（承包合同）将一部分收益交付于发包人，其余的收益归承包人所有的合同行为。由于土地这一生产资料的特殊法律地位，承包人对之无处分权。
农村土地承包经营权是指承包人（个人或单位）因从事农村种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用，收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。因此，土地承包经营权的标的，应当是集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，而不是其他财产。其特征在于：
第一，承包经营权是存在于集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营的，由发包人与承包人订立承包合同，约定双方的权利和义务。而农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位和个人承包经营的，根据我国《土地承包法》的规定必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准方能生效，即村民民主议定原则。
第二，土地承包经营权是使用收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。承包人对于土地等生产资料有权独立进行占有、使用、收益，并进行生产经营活动，排除包括集体组织在内的任何组织或他人的非法干涉。
第三，承包经营权是为种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用，收益集体所有或国家所有的土地等生产资料的权利。这里的种植，不仅是指种植粮食、棉花、油料等作物，也包括树木、茶叶、蔬菜等。另外，在承包土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面经营林业、牧业、渔业等，都属于承包经营权的范围。
第四，土地承包经营权是有一定期限的权力。根据《土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”对于承包合同的承包期限，发包方与承包方在法律规定的范围内可视从事承包经营事业的具体情况自由约定。例如进行开发性的承包经营（如开荒、造林），由于生产周期较长，需要多年的投资方能见效，期限可以放长。但是，对土地承包期限一经双方当事人确定后，又因个别承包经营者之间承包的土地，发包方进行适当调整的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批和县级人民政府的农业行政主管部门批准。从以上土地承包经营权具备的特征可以看出：农村土地承包经营权寓于合同约定产生，不但在承包人与农村集体组织间具有财产关系，而且还具有一种与债权不同的物权性质。（1）、承包人占有取得承包地，享有占有、使用、收益的权能；发包人必须交付承包地，否则发包人违约。而债权是针对特定的债务人，请求债务人按照双方的约定或法律规定履行某一明确的义务，或者不为一定的行为；债权不存在交付村的物，由对方占有的问题。（2）、承包人按合同约定取得承包经营权；债权依双方约定或法律规定，取得债的给付请求权。既是物权性质，承包人则具有对承包地的支配权、物上请求权和对标的物的优先效力。支配权，是对权力客体进行直接的排他性，支配并享受其利益的权利，并可以依法转让、继承。根据《土地承包法》的规定，继承财产的范围只限于承包人的各种收益所有权，以及土地承包经营权在剩余期限内的经营权范畴。物上请求权是指在物权享受妨害时发生，权利人请求他人（特定的人）为一定行为（作为或不作为）的权利。物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现。在物权与他人的违法行为受到妨害时，如果有标的物的实际损害，可以同时发生损害赔偿请求权。物权的优先效力亦称物权的优先权，依照法律规定农村土地承包经营权属于用益物权，与设定在土地上的财产担保物权——抵押权可以并存，抵押权人具有优先受偿权。在农村土地承包经营权因承包人的意思表示，将该权力发生流转时，以转让方式流转的，受让人取得物权的优先效力，在出让人不履行或履务有瑕疵的，受让人有权请求出让人交付标的物。
根据《土地承包法》的规定，发生农村土地承包经营权流转，其形式有转包、出租、互换、转让或者其它方式。该法第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其它方式流转，当事人方应当签订书面合同。”所谓流转是指权利人对其享有的承包经营权在经营者之间依法行使处分权。法律规定双方当事人可以商定关于土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费金额，即行使有偿流转。流转时以及后来的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留扣缴。根据我国《土地承包法》的立法精神，鼓励和提倡有农业经营能力和经济实力的生产经营者，对因流转取得的农村土地，可进行从事大规模的集中生产经营活动，以提高土地生产能力。承包经营权的流转对发展农业生产，充分利用土地资源，具有重要的法律意义和现实意义。《土地承包法》第三十五条规定：“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权……。”承包期内，非特殊情形，原则上不准调整土地，承包期内发包方不得擅自收回承包地；承包期内不因承办人或负责人的变动而变更承包经营关系等等，这一些法律规定，暗藏着对保护土地承包经营权流转的法律规定。当事人可以真实意思表示，自由行使承包经营权的处分权。土地承包经营权流转的主体只能是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。
1、转让，是指承包人出让全部或部分土地承包经营权，是对承包经营权的放弃，也是对土地使用权的放弃。因转让方式流转，在承包人与发包人之间发生的农村承包经营关系终止，继而产生新的经营者与发包人之间的另一农村承包经营关系。在新的承包经营关系中，约束原权利、义务关系内容未改变，对约束的主体发生了变更。转让方式导致原土地使用权和承包经营权发生转移，而土地所有权仍归农村集体所有，原承包人（出让人）享有向受让人取得转让费的权利。对此，该项法律规定，充分体现了国家、集体、个人三者利益关系的协调一致性。即国家可将其所有的土地出让给农村集体使用，取得出让金，也可征用农村土地归国有；集体组织依法平等的将在本区域内的土地，以家庭联产承包的方式和制度，发包给农村集体组织成员或农村集体组织以外的单位或个人，并向承包人收取承包费；个人可依现行的《土地承包法》规定，自愿决定实施转让或其他流转行为，并取得有偿转让费，由此而形成三者利益网络关系，充分发挥土地资源效用，实行人民当家作主人，享有占有土地并进行收益的民主政治制度和土地资源的分配制度，体现民主政治化与经济利益化两者之间的进一步和谐统一机制。
2、转包，转包与转让土地承包经营权的根本区别在于：（1）转让后的原承包经营合同关系终止消灭，而转包后原承包经营合同关系继续有效；（2）转让原承包经营关系中的权利、义务内容对原承包人与发包人无约束力，而转包原权利、义务仍然具有约束力；（3）在发包人权利受到侵害时，转让方式的，原承包人不承担责任，而转包方式的，承包人仍应承担责任。两者的相同点是：均可由承包人自行决定是否进行全部或部分转让或转包，权利主体均是承包人。
3、互换，是指承包经营者之间为方便耕种或者为发展经济各自的需要，对属于同一集体组织内的承包地的承包经营权进行交换经营的行为。互换土地承包经营权不得妨害第三人或者集体组织的利益，其目的也可以是为从事更大规模的农业生产而为之。同时，在互换流转土地承包经营权外，为达到以上生产经营目的，农户可依法对已享有的承包经营权进行以入股的方式掺股合作生产，按股份获得利润或红利。
4、出租，是指将土地承包经营权的标的物交付给承租人占有、使用、收益，并向承租人支付租金的行为。出租期间，承包人行使转让权的，不得妨害原承租人的合法利益。在此不作赘述。
5、抵押，以其方式取得土地承包经营权的，如招标，拍卖、公开协商方式，经依法登记取得了土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权在采取以上所述流转方式外，还可以依法采取入股抵押和其他方式流转。前面已讲过，在土地承包经营权上可以设定抵押权，抵押是在集体或国家所有依法由集体组织使用的土地上，对地上收益所有权或承包经营权抵押给债权人，以保证债权人实现债权担保物权制度。在债务人未能按约定履行债务时，债权人可以请求变卖或拍卖抵押物以清偿债务。
6、其他方式流转，一般指土地承包经营者以个人合伙的形式将数个承包经营权合伙经营，共同管理经营权财产，平均或按比例分享权利或承担义务。另外，还有家庭联产承包的合作经营方式，交付土地承包经营权由他人托管方式等等。
二、审理经营权流转纠纷应注意的问题
基于土地承包经营权流转而发生的合同纠纷、物上请求权纠纷、损害赔偿纠纷、停止侵害纠纷等等，根据司法实践经验，以及我国现行的《农村土地承包法》的规定，应注意如下几方面的问题：
1、除《民法通则》规定的无效合同的原则外，如下土地承包合同为无效合同
（1）承包人与发包人之间就土地承包未能订立书面合同的；（2）承包人采取转让方式流转土地承包经营权，未经发包人同意的；（3）采取转包、出租、互换流转方式时，未报发包方备案的；（4）强迫承包人进行土地承包经营权流转的；（5）超出剩余承包经营权期限流转行为的，超出的期限承包经营权约定无效；（6）因流转改变土地的性质或使用用途的的承包经营权无效；（7）对承包地造成永久性损害而无法恢复，承包人借流转方式的法律规定无偿进行转让的；另外，在承包合同中违背承包意愿或违反法律，行政法规有关规定不得收回、调整承包地等强制性的约定内容无效。
以上承包人的行为均已违反了法律的强制性规定或者损害了农村集体经济利益，因此，其行为自始终亦不能得到法律的保护。
2、关于是否采取或进行登记的效力问题
在民法上关于物权的变更，对于不动产就以“登记”为不动产物权的公示方法；对于动产就以“交付”为动产物权的公示方法。土地承包经营权为新型的物权，它不仅限于具有财产关系，又与一般债权性质不同，不单纯属于合同约定性质的用益物权，为不动产范畴，在其土地上的物可以设定抵押权。因此，在采取并进行土地承包经营权流转时应当依法向相关部门办理登记并领取土地承包经营权证书和林业证书，并报乡镇政府备案，否则，在转让方式流转中受让人不得对抗善意取得物权的第三人。因此，可以看出，其登记与否的法律效力是明显的。《土地承包法》第二十二条规定：“合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”确立合同以成立时为生效，这与前述的因经营权发生流转时，需向有关部门进行注册登记，取得排他性法律效力的观点并不矛盾。
3、发包方可行使撤销权
在土地承包经营合同履行开始后，如果承包经营权人没有按照承包合同的规定向集体经济组织交付承包收益时，即逾期不交或拒不交纳承包费，集体组织可以行使撤销其承包经营权。在承包方不履行交付收益时，发包方具有行使撤销承包经营权时，发包方可以行使该项撤销权，因撤销权的行使该项物权——土地承包经营权归于消灭；或者依照《土地承包法》的直接规定因一方违约，对方可依《中华人民共和国合同法》请求解除土地承包经营合同或追偿违约责任。
