在民间法的历程中看取舍
时间：2021-03-21 07:56:14 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要在法制现代化进程中,民间法虽长期服从并服务于国家法律,但它始终有其独特的存在方式和表现形式。在不同阶段、不同领域都发挥了不可替代的积极作用。本文指出从它的发展历程中看其本质,更能体现出民间法存在的必要性。
关键词民间法 法源 国家法 法制现代化
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-290-01
民间法作为国家法的基础和来源,虽不能与国家法并驾齐驱,但它的地位是不可低估的,贡献也是不可磨灭的。这个问题与国家制度的发展和社会的演进息息相关、密不可分。正如恩格斯所说:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件,这个规则首先表现为习惯,后来便成为法律”,这就诞生了民间法。
一、民间法的形成与发展
谈起民间法,首先要解决的问题是:何为法源?法源指法的创制形式,也指法律规范的表现形式。其次,看看什么是民间法?民间法是独立于国家法之外的,由风俗习惯长期演变而来并逐渐制度化的规则,这些规则在不同程度上可视为法律。中国式的“民间法”具体来说,是指在一定地域范围的人们长期以来形成的为多数人认可并遵守的行为规范,包括礼俗、人情、习惯、族规、宗法等社会规范。再次,就是民间法的效力。民间法生于民间、产于习惯,它是由人们长期的生产、生活、劳动、交往及其相互间的利益冲突所体现,因而具有很强的地方色彩和区域特色。在这些地域,国家法不是唯一的、全部的法律,而是法律秩序中的一部分。在国家法之外还有民间法,它作为国家法基础的同时还填补了国家法遗留的空缺。
“王政时期,民间法占主导地位;共和国时期,民间法与成文法并列;《十二表法》、各种大会的立法以及长官谕令、法学家的解答成为间接的法源;帝政时期,皇帝的赦令几乎是唯一的法源。此外,五大法学家的学说被皇帝赋予了法律效力。”从中国社会的演进过程可以看出,“中国近代没有真正的市民社会,而是存在民间社会,它存在的目的不是与专制国家权力相对横,而是协调民间与官方的关系,以民治辅助官治,尝试建立一种新型的国家-社会关系”。
二、民间法面临的问题及挑战
民间法在历史的发展进程中一直发挥着巨大的、积极的作用,然而随着经济形式、社会形态及其他因素的发展,民间法的地位及其效力受到了不小的冲击。
(一)经济形式对民间法带来的影响
我国由最初的自给自足的自然经济发展到以交换为目的商品经济。这就标志着人们交往的“圈子”在扩大,也就是说民间法的存在空间发生了变化。民间法是在长期的生产、生活中逐渐形成的,有些是通过共同约定或议定形成的,没有外在力量的干涉和督促。产生后,主要以口头、行为、心理进行传播和继承,它主要靠情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性及社会舆论的保障来实施。
(二)社会形态的发展对民间法的挑战
随着经济的发展,社会形态也随之发生了很大的转变,变化最显著的就是“城市”的出现。
城市化也就是说人们的生活方式从小范围扩展到大圈子,从熟人圈到陌生人结构的转变。这一改变也就意味着原来固有的熟人关系规则已经不复存在,还有就是人们又习惯性的把陌生的熟人圈子转变成在一定范围内的熟人社会。其中典型表现就是在城市社会中所存在的各种各样的“圈子”,如同学圈、同事圈、老乡圈等等。然而,这样从陌生人到熟人的转变,其中的熟人规则就已经发生了很大的变化。但这种是更为少数的、易变的、不稳定的。因此,在一定意义上始终是陌生的,不能用熟人规则(民间法)去调整陌生人关系。
三、展望
目前,为了全面贯彻法制现代化的治国方针,主要是立足国情建立更加适宜的法律体系。而解决这一问题的关键在于统一国家法与民间法的矛盾冲突,实现两者的良性互动和协调发展。
(一)合理分工
(1)必须由国家法作出强制性规范的社会关系归于国家法,如刑法所调整的社会关系。(2)如有些社会关系还未诉诸于国家机关,没有纳入司法的调整范围。由于这部分社会关系大多与民间的基本生活和生产有关,就可以依靠人们长期形成的风俗、习惯、人情、伦理来解决,也就是说由民间法来调整。国家法只需把握最后的防线-“不告不理”。
(二)充分发挥民间法的转化和补充作用
(1)民间法与国家法虽然在一定程度上存有许多分歧,但它们的价值取向只有一个,那就是更好的服务于社会、服务于人类,实现最大程度上的和谐!如果能使民间法的基础作用充分发挥出来,有机的转化为国家法,那么国家法才会更有活力。民间法是依据习惯、传统等制定和创立的,在长期的使用过程中也验证了它的实用价值。(2)“国家法日益缺乏道德性”法律是由人制定的,人的机智也是有限度的,因此再完备的法律也不能覆盖所有的社会关系。如对市场化、社会化过程中的种种关系不能给予精确的规定,而民间法恰巧能在这方面起到很大的补充作用。同时,也体现了民间存在的必要性。
在法制还不健全、不完善的初级阶段,给予民间法充分的存在和发展空间是必须的,也是必要的。像我们这样一个多元的、多民族的国家只有国家法远远不能有效的解决所有的问题,而应该借助孕育地方规则、灵活性强的多种多样的民间法的互动来完成。只有将国家法和民间法有机的结合起来才能更好的实现依法治国的方略。
注释:
徐海燕.民法总论.对外贸易大学出版社.2004年版.第30页.
郑云瑞.民法总论.北京大学出版社.2004年版.第58页.
