波斯纳的法经济学运动及其他

[内容提要]波斯纳是法经济学学派的代表人物,其理论体系完整翔实、博大精深,同时身体力行 ,将理论大量运用于其司法实践,实证研究涵盖了美国社会和法律行为的各个领域,拓展“ 市场”概念,基于经济学假定、依据效率原则,用经济学(以制度主义为主)模型及成本- 效益分析来验证人的行为与法制之间的关系,并提出以“财富最大化”为目标进行法律活动 。本文从侵权、财产、交易、契约、监管等方面试析波斯纳“法经济学运动”的理论框架和 学术渊源与传承,及其与制度经济学其他相关理论的联系,并希望找到保障资本主义经济增 长的法制基础。

[关键词] 波斯纳 法经济学 经济增长 法制基础

中图分类号:F08 文献标识码:A 文章编号:1007-1369(2010)5-0098-13

波斯纳(Richard. Allen. Posner)曾是耶鲁大学英文系最优毕业生,也曾以全年级第一名 的成绩从哈佛法学院毕业,虽从未拿过Ph. D,但获得了多所大学的荣誉博士学位。担任过 美国最高法院大法官William J. Brennan的法律助手4年的他,现任联邦第七上诉法院首席 法官,身兼芝加哥大学法学院教授,跻身20世纪美国百名最有影响法律人之列,著作引证率 在专业法学领域中拔得头筹。1973年,波斯纳以一本《法律的经济分析》构建了“法经济学 ”作为学术流派的具体理论框架和分析方法,同时奠定了其作为法经济学重要代表人物的地 位。

宝贵的实践经验和无数现实案例,加上惊人的激情,让波斯纳著琐的丰富程度前无古人,同 时也令其成为受关注、质疑与批判最多者之一。“他把一套关于法律规则与社会结果之间关 系的实用主义见解(规则如何影响行为;行为如何更能适应相关的法律规则)都投入了生产 ,他把这套方法运用于无穷无尽的法律题目,运用于一切,从合同和反托拉斯到宪法的宗教 条款以及法官行为。……法律经济学如今已改变了法律的全部领域。” 引自《多产的偶像破坏者》,由曾担任波斯纳助手、现任斯坦福法学院教授的理查 德•莱西格撰写的波斯纳简介,见:于苏力.波斯纳文丛(总译序).中国政法大学出版社, 2002透过法经济学运动的进行与发展,我们也能够愈加清晰地看到保障资本主义经 济增长的法制基础的根本原则与脉络。

引论

法经济学又可称为经济法律学、法律和经济学、法律的经济学、法律的经济分析等等,即用 经济学的理论和方法(主要是新制度经济学理论与有关实证和规范的方法)考察、研究法制 的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展,以及与社会行为的相互作用。法经济学是法 学和经济学科际整合的边缘学科,既是法学分支,也是经济学分支。

1987年5月,波斯纳在The American Economic Review(《美国经济评论》)上发表“T he Law and Economics Movement” The American Economic Review. Papers and Proceedings of the Ninety-Nint h Annual Meeting of the American Economic Association, May, 1987,77(2):1-13的时候,法经济学运动已经给大量“明确的市场”中法律管制领域 的研究带来了重要进展,例如有关反托拉斯法、公共事业、欺诈、不公平竞争、企业破产、 担保交易及商法、公司法和证券监管、税法、宪法商业条款解释、知识产权及各项专利法等 等。与此同时,所谓“非市场行为”的经济学分析尚待发展,比如犯罪、侵权行为、合同、 环境、家庭、立法和行政、宪法本身、司法程序、法学、法史、原始法——这类“非市场” 领域的经济研究,既不受经济学家欢迎,也不为律师、法官、法学家所接受,并招致众多质 疑和批评。

波斯纳反驳了经济学在“市场”之外的领域不能适用的观点。他认为,经济学是一门开放的 学科,通过语言应用和概念分析,经济学理论解决问题的能力不受传统“市场”边界的限制 。过分强调不同学科学术传统的“专用性”障碍,将会导致学科封闭。同时,对政治或道德 给经济学带来争议的担心也不必要,因为现实问题总是敏感的,争议不可避免,而法经济学 运动的意义与重要性恰恰在于:改变既有观念,寻找法律与行为之间的激励与约束关系,由 社会现实产生可检验的理论假设,并拓展我们对于世界的认识。在方法论上,主要存在对于 经济学工具有效性和足够数据可获性的怀疑,实际上只要经济学理论能够得到正确运用,事 实与数据采集和统计有效进行,那么包括实证在内的研究就是完全可能的。

早在20世纪初,马克斯•韦伯就进行了宗教与经济的相关研究,主要考察的是16世纪宗教改 革以后基督教新教伦理与现代资本主义兴起之间的关系。波斯纳将此看作经济学在非“市场 ”领域延伸的例证。经济理论在韦伯的法律社会学中无处不在,即使在其思想的晚期,以个 人自由与社会秩序理性化之间关系为研究主题时,“法理权威及其制度化”和社会经济的相 互作用一直是贯穿论述的核心。不管是政治、伦理,还是法律、经济,任何“理想类型” 法的“理想类型”,又称“纯粹类型(pure types)”,即是韦伯认识论的工具, 又是其“理解社会学”的概念单位,见:韦伯.科学理论论文集.雷蒙•阿隆.社会学主要思潮 :388都是整理某个历史整体、或某些事件的连贯性本身所固有的各种可理解的关系;“……各门 学科都在努力寻找物质的内在合理性……但所把握的只是总体的一部分,保留了因果关系的 部分性,即使它在表面上涉及整个社会。” 雷蒙•阿隆(Raymond Aron).社会学主要思潮.华夏出版社,2000:347-348不受传统“市场”概念所限,将社会现象加以 经济分析者不乏其人。贝克尔早在1976年出版的《人类行为的经济分析》 Gary. S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior, published by T he University of Chicago, 1976中,开篇就指出 ,经济学之所以成为一门科学,其原因不在于它的研究对象或种种定义,而在于其研究方法 。贝克尔断言,“经济学已经进入第三阶段”。第一阶段仅限于研究物质资料的生产和消费 结构,即传统市场学;第二阶段扩大到全面的商品现象,即货币交换关系;第三阶段,经济 研究的领域已囊括人类的全部行为及相关的全部决定。因此,凡是以多种用途为特征的资源 稀缺情况下产生的分配与选择问题,均可以纳入经济学的范围而用经济分析加以研究。贝克尔.人类行为的经济分析.上海人民出版社,1995:3在 “市场”与“非市场”的界限愈发模糊的今天,经济分析广泛应用的又一个范例就是,2003 年史蒂芬•列维特以“对犯罪经济学和计量经济学的贡献”被授予当年的克拉克奖。列维特 的成功证明了,用经济学理论指导从法律以至社会生活各个领域的方式,已经被广泛地接受 和认可。

研究方法与价值观

波斯纳曾以两个议题来示范运用于非市场领域的经济分析:解读宪法第一修正案规定的言论 自由和宗教自由——美国法律禁止政府干预这两种特定产品的自由市场(1987)。从中,其 法经济学的方法论和价值观便可见一斑。

波斯纳看来,言论与思想的领域是一个“观念的市场”(Marketplace of Ideas),具有三 大特性:一,类似于商品及服务市场,存在竞争;二,观念、言论均有外部收益;三,“自 由化”偏好来自于知识界 “理性经济人”的自利需要、追求自身利益最大化(Director 19 64 , Coase 1974)。宪法第一修正案中强调了保护言论自由,却没有保护商品、服务市场 自由的确切条款。波斯纳相信这是因为1940年代以来,随着公民教育程度提升,社会维稳成 本下降,而阻止观念、言论的市场发展和繁荣的成本相应上升,最高法院才更加激进地推行 言论自由的保护。如果此命题假定成立,即维护社会稳定的成本随公民素质提升而降低(波 斯纳未给出确切的统计数据与计量结果 波斯纳.法律的经济分析.中国大百科全书出版社,1997:第七篇,第二十七章,并且这个假定能否成立也是由不同社会的不同文 化、制度传统决定的,比如其就不符合“托克维尔效应”——获得部分解放的人民将会要求 更多的权益),同时言论限制的成本升高、以致高于从限制言论自由中能获得的社会收益, 那么宪法的演变确实遵循了经济效率法则,倾向于降低社会成本、提高总收益。同理,高等 法院限制起诉媒体诽谤罪也是基于“成本-效益”分析,即避免直接补助的政治风险和无谓 损失的扩大,限制风险偏好者作为、保护“名声资本”与公信力,以及缩减公共开支;高院 还给予普通公民比公共组织、公众人物更多的权利起诉诽谤罪,因为公共组织的信息外部收 益大于私人,因此私人拥有更多将信息成本外部化的权利,同时普通民众的话语权相对较弱 ,应该得到补贴;言论和观念领域中由“事前”(ex-ante)审查到“事后”(ex-post) 监 管的变化,不仅体现了法制成本的变化,还体现行为者偿付能力、违法者资源充足性的不同 ——例如对叛国、泄露军事机密的控制,以及FDA(药监局)和OSHA(职业安全与健康标准 )监管都是事前的,因为类似领域一旦出现伤害或损失,就将是巨大的,其程度为事后行为 及司法追责所无法赔偿与弥补。主体对象的明确性、与损益的关联程度,都影响言论权利的 自由行使,外部性大小决定自由度大小。因此,限制政府干预观念市场的主要原因在于促进 外部收益的供给,法律对观念市场的管制依照“使社会收益最大化”的经济原则进行。

另一个实例是,高院还严格执行宪法第一修正案的两项条款:禁止政府干涉宗教的建立与奉 行自由。而自由是权利的界限,禁止政府干涉同时也意味着禁止政府的支持,这带来了三方 面值得商榷的问题。第一,对抗性:宗教与教育的分离,保证了不同宗教信仰者不承担外部 性成本,但增加了特定宗教教育的成本;这部分成本在需求一定的情况下,自动由教堂等宗 教场所承担。同时,宗教场所能够免税地享用公共产品,实际上成为一种法律认可的经济补 偿。波斯纳注意到,宗教分离可能因为忽视某些特定条件而过分限制公共补助,例如若家长 愿意共同承担宗教教育成本,在公立学校开展宗教教育的成本也许低于转嫁到宗教场所的成 本与补贴之和。他赞同相对开放的教育法规,给组织以更大的自主权,以寻求最低的社会总 成本。第二,多样性:宗教自由有时要求公共主体承担因适应、遵守某种非主流宗教的教规 和习惯而产生的成本,例如必须给因信仰原因不在周六工作而未被雇佣的失业者发放救济金 ,会造成禁止与强制宗教补贴之间的困境。经济地看,以强制付出交易成本保障宗教自由, 实际上是压制了“宗教市场”上的竞争,使社会选择在自愿的条件下倾向于主流宗教,如同 政府不自觉地倾向维护强势集团的利益——正是故意的强制性补贴最终使补贴远远低于被补 贴者遭受的总损失。因此在效率法则下,补贴边缘群体是不经济的。第三,价值观:敏感问 题上经常出现道德争端,例如避孕、堕胎、私生、猥亵等案例的判决,法院几乎一直采取世 俗立场而与宗教观念相对立。法律世俗化的“反作用”就是导致私人宗教组织的兴起,证据 有二:“福音会”由原先的边缘教派成为维系“传统价值”的主流;美国的宗教热情与信 仰规模大大超过同期的欧洲。正因为高等法院限制了道德规范的供给,于是在需求稳定增加 的情况下,促使宗教组织作为“价值提供者”的替代出现并发展。

价值观的“缺失”是常被用来作为攻击波斯纳的批判武器,但显而易见的是,波斯纳并没有 摒弃 传统道德和价值观念,他的价值系统是成本-效益分析,是对财富最大化目标的追求和对社 会总福利的一致认同。他也强调公平正义——他的正义就是效率,他的公平体现在对受损害 者的补偿,即便他所希望进行的补偿是潜在的,并由“市场”选择而最终实现。这样一来, 用波斯纳的逻辑就可以解决经济学最重大的根本难题之一:公平与效率的矛盾。波斯纳认为 ,法律应当通过效率来保障公平,效率原则在法律中的应用则通过对行为的引导、对交易的 管理和对权利的界定、保护及分配,即“在市场交易作为资源配置方法不可行的情况下,普 通法就通过模拟市场的方式来给行为定价”法律的经济分析:330。他从未 怀疑道德的崇高性和存在性,只是强 调法律作为一种实践,应该采取实用主义态度,探讨价值(value)、效用(utility)和效 率(efficiency),避免由于“频频地介入道德术语”或“信奉一种强烈的精神主义本体论 ”而“变得很浅薄”。波斯纳.法理学问题.中国政法大学出版社,2001:570

理论假定与模型——以责任推定和产权界定为例

波斯纳列出三点法经济学的理论假定:一,人们的非市场行为也遵循自身利益理性最大化的 “经济人”假定;二,非市场活动也遵循价格与供求法则并受其支配、影响;三,不论是否 有意为之,普通法的目标即帕累托或卡尔多-希克斯式效率。这三点与贝克尔所说经济分析 的核心——最大化行为、市场均衡和偏好稳定人类行为的经济分析:第一章,是大部分吻合的。尤其是供求法则对价格 的作用。因为不论是市场中的货币价格,还是非市场领域的投入要素的“影子”价格,价格 所衡量的都是使用稀缺资源的机会成本。所以,这里还隐含了另外两个前提:一,普遍存在 的“机会成本”——不同客体成为商品,在各自的“市场”上通过竞争、形成可供选择的价 格;二,容许交换、保障交易、自由并自愿的各种“市场”——这样的市场上,资源能够自 动具有其最高利用价值的倾向。在波斯纳看来,普通法体系的根本性质,即由法官而非其 他主体制造的、为实现资源有效配置而设计的定价机制波斯纳.The Law and Ec onomics Movement一文:5,Part C。

定价机制在市场经济社会中起着根本性的作用,因为资源的稀缺性决定了必须对资源的利用 加以选择,效率即指资源利用得到优化,而这种选择与优化是要通过一定的资源定价机制进 行的。那么,资本主义的法律体系是否就是这套定价机制的肉身实体呢?

法律体系作为定价机制的事实,可以鲜明地体现在以下两个公式中——第一个是汉德过失推 定公式(the Hand Formula) Learned. Hand.法官对过失推定所下定义.参见:U.S.诉Carroll Towing Co.案.联 邦上诉法院判例汇编.第2编.第159卷:1947:169。这条著名的司法准则是指,当预防损失发生的成本(B) 小于损失发生的概率(P)与预期损失(L)之乘积时,致损者就必须承担过失侵权责任(即 过失推定界限为B

一切案件的判定、法规的制订,都应该以达到“帕累托或者卡尔多-希克斯改进”为目标。 总的来说,波斯纳更强调“卡尔多-希克斯改进”,这是一种潜在的帕累 托改进,指第三者的总成本不超过交易的总收益,即从结果中的获益完全足够并能够补偿受 到的损失——通过补偿,进行非自愿的财富转移。因为在任何诉讼或司法过程中,帕累托最 优都不太可能出现,那么法经济学自然不应该再追求最大改进,而更多地关注如何将损失降 到最小。“经济学在谈论效率时,实际起作用的,不是帕累托最优意义上的效率概念,而十 有八九是卡尔多-希克斯式效率”罗宾•保罗•麦乐怡.法与经济学.浙江人民出 版社,1999:16。进一步分析,既然考察的是成本与收益的总量,在经 济活动中多次博弈的情况下,B和PL的取值还均应考虑加权及贴现的问题,而不应仅仅是单 次交易中的边际值。这样一来,普通法就更加成为一套以促进效率为目标的制度体系。

“从经济学或财富的最大化角度看,法律的基本功能就是改变激励”法律的经 济分析:75。法律责任的设定取 决于能否创造出将为今后取得最大限度价值的行为的有效激励,那么,如果任何较大的成本 可以由另外较小的成本所替代的话,效率目标就要求法律促使较小的成本被承担,以实现“ 财富最大化”。

第二个公式是有关财产、物权的法律中如何界定产权的价值公式。波斯纳认为,产权的净社 会价值等于产权的交换价值减去界定产权的成本(V=E-C)。V值的正负决定是否对产权进行 清晰界定。例如,湿润的英格兰和干旱的美国西部对水源的产权界定就大相径庭,由于水源 的稀缺性不同,因此水源所有权的净社会价值不同,只有符合不同价值界定要求的产权法律 体系才能使资源得到有效利用。财产法最重要的经济功能就是:激励人们最优化地利用资源 ,从制度上保证资源配置的效率。

波斯纳认为有效率的财产制度具有三个特性:普遍性、排他性与可转让性。法律 的经济分析:第二篇,第三章排他性将资源 运用的选择与选择的结果联系起来,使所有者更有动力做出更有效率的选择;同时财产权越 排他、专有,资源投入的激励就越大。可转让性保证的是资源能够自由交易,其有效配置总 要通过交换实现,而权利的可转让性为使资源尽可能地流向能够使其得到更优化、更有效率 利用的所有者提供了“选择性激励”。财产制度的普遍性是资源有效利用的前提条件,理论 上讲,所有稀缺资源都应该并可以具有明确的归属。归属的方式却多种多样,因具体情况不 同、资源的净社会价值不同而异。但是,所谓“普遍性”意味着,任何有价值的资源都应该 归特定的人所有,这种清晰的占有必须通过法律制度界定,并表现为法律权利。

2009年摘得诺贝尔经济学奖桂冠的奥斯特罗姆(Elinor. Ostrom)有关“公共池塘资源”( CPRs)的理论看似与波斯纳的原则相悖,实际上其核心是一致的。CPR资源具有竞争性但非 排他性的特点,介于纯粹的公共产品与纯粹的私人物品之间。奥斯特罗姆指出传统的公共事 务分析的理论模型主要有三个,即哈丁的“公地悲剧”(1968)、Dawes 等人的“囚徒困境 ”理论(1973,1975) 以及奥尔森的集体行动逻辑(1965),但是三种模型所提出的解决 方案均为“非市场即政府”,而且得出的结论往往是悲观的,导致当前解决公共事务问题的 二分法:或以政府途径(利维坦)为唯一或者以市场途径为唯一,两条路径都有问题。她从 理论与案例的结合中提炼出了通过自治组织管理公共物品的新途径——集体自治,同时她也 不认为“集体自治”是唯一的途径,因为不同的组织都可以有一种以上的治理结构,关键取 决于管理的效果、合作的效益和结果的公平。用制度规则(正式规则如法律,非正式规则如 习惯、自治条例与合约)来界定产权、维护合作、保证交易的顺利进行,达到资源有效配置 的目标,与法经济学的效率至上和“财富最大化”的精神不谋而合。

交易、契约、监管

在交易、契约、监管等领域,康芒斯、威廉姆森、施莱佛这些制度主义大师都有过精辟论述 。

“契约法的基本功能是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义性行为,以促进经济活 动的最佳时机选择,并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。”法律的经济 分析:117在这里,波斯纳认为 ,契约法的作用是通过自愿交换促使资源转移到其最有价值的用途中去:“契约是交换的侍 女”。法律的经济分析:121因此,除了在交易的全过程中通过创建、改变 和控制行为的预期来提供有效的选择 性激励之外,契约法应具备三个方面的经济功能:(1)提供一套规范制度(包括术语、标准 等),降低交易及其谈判的复杂性,从而降低交易成本;(2)保护交易各方当事人,防止机 会主义的行为造成损害;(3)为交易提供相关的信息,包括可能发生的各种意外情况、提醒 、警示、预防等,促进契约在尽量低的交易费用之下达到合理和高效。这三点与威廉姆森在 其公司治理结构理论中所列的契约图解三因素 威廉姆森于2002年发表的文章.从选择到契约:作为治理结构的企业理论(图3,中 文版).经济社会体制比较(双月刊),2003(3):88惊人地吻合。威廉姆森认为所有的交易都需 要相应的契约来治理,影响契约的因素有三方面:(1)资产专用性:其在法经济学中的体现 就包括合同法里应用的规范制度;(2)机会主义行为:将其可能引起的损失降到最低是契约 法的基本功能之一;(3)不确定性,来自于环境变化及人的有限理性:契约法为交易提供信 息的作用实际上就是对这些不确定性的反应。

威廉姆森文中反复提及的“Commons Triple”,指的是康芒斯理论研究的基本单位——交易 的三个元素——冲突(conflict)、共生(mutuality)和秩序(order)这三种社会关系, 或者说状态。他将之前的经济学研究目标从单纯地消灭冲突达到理想化协调(帕累托最优) 推进到如何从冲突中寻找、构建共生与合作以产生秩序的福利改进状态(“卡尔多-希克斯 改进”)。康芒斯强调法律在调和利益冲突、建立经济平衡、维护社会秩序中的关键作用。 他认 为,交易中的冲突,哪怕是不同利益集团、组织、阶级之间的冲突,都可以通过“公正的仲 裁人”进行解决、达成合作契约,而这第三方的角色应该由国家、政府来承担,具体表现为 包括法律、法庭、法官等等的法制体系。康芒斯将资本主义制度的产生和经济的发展都归因 于法制;认为正由于美国宪法的独特规定,最高法院成为超越任何行政机构与官员的最终权 力,才使“最高法院成为美国政治经济学的权威”康芒斯.制度经济学.北京商务 印书馆,1962:380,因此,他建议把法院的判例作为研究经济问题的基础。显然, 波斯纳听取了他的建议。

基于“一致同意”下的“自愿交换”之“正义”观,依实用主义原则,激进的波斯纳还把许 多“另类”的社会活动领域都看作了“市场”。因为存在需求刚性,供求法则使得某些“商 品”的供给,政府越是禁止就越是增长,造成一种适得其反的“制度负效益”。当社会的发 展令某一市场的禁止成本大于开放并管制的成本时,波斯纳说,让我们放弃禁令。例如,他 以成本-收益的经济分析证明,合法化并监管婴儿买卖市场,将普遍降低婴儿价格,远比立 法禁止婴儿交易黑市带来更高的经济效益,因为法令对黑市的限制实际上收效甚微,禁令反 使婴儿价格不断升高法律的经济分析:第二篇,第五章;他还赞成,只要 白人愿意付费保留学校中的种族隔离,就可以用白 人付出的成本补贴黑人教育,作为合法地保留南部各州学校种族隔离制度的条件 法律的经济分析:第七篇,第二十六章,等等。 这些观点看似惊世骇俗,实则与资本主义的法治精神、与制度学派的传统并不冲突。在科斯 将交易成本引入经济学之后,市场的边界就注定了无限的扩大。威廉姆森的治理理论基于这 样的逻辑:对不同的治理结构和监管方式的选择,取决于交易成本的大小;那么,让法制体 系将原本禁止的市场开放并纳入监管,只要能够降低交易成本、推动社会总福利改进,就是 理性的、符合效率原则的。

在施莱佛的监管理论模型里,他提出了四种解决权利冲突的方式:私人秩序、独立执法、监 管型国家、国家所有制。四种方式监管程度递增,依次排列在从“无序”到“专制”的“制 度可能性边界”曲线上。连结“无序”与“专制”的是一条成本线。最合适的监管,出现在 制度可能性边界曲线与成本线的交点。在这一点上,社会总损失最小,代表着监管的“最优 解”。当然,事实通常是四种方式交替、共同作用的混合状态。而不同监管方式的社会成本 来自三个方面:一,制度的初始条件——改革早晚、时间长短、时机掌握等等;二,一国的 历史文化、法制传统、意识形态影响未来选择的“路径依赖”;三,采取的激励是否恰当。 施莱弗.理解监管.吴敬琏主编.比较(第16辑).中信出版社,2005:103-120 决定监管方式的应该是制度效率的高低和收益的大小。如果把施莱佛的四种制度形式换成 对特定市场的三种法律选择:放任、监管、禁止,那么波斯纳的结论也是能够被再次证明的 。资本主义社会中,市场无处不在,只不过交换媒介不必一定是货币而已。问题的关键在于 ,如何更加准确地量化如道德、信仰、观念、文化等方面的社会成本,纳入计算系统,以求 得更加符合事实的结果。

波斯纳面对着同样的质疑。法经济学分析所依赖的变量不是明确的价格或数字而是规则与模 式,法律与行为的互动是否可以检验——回答是肯定的:法律可以划出二分法的变量,并由 现代统计学工具进行分析;持续变量可以通过具体法规施行的时期、地区、费用、强度等进 行收集和衡量。

学术渊源与传承

波斯纳还面对着布坎南以及新奥地利学派经济学家的质疑。他们反对将法律作为“财富最大 化”的工具或变量,认为法律应该持续地依照习俗和先例来构建社会行为框架。波斯纳论辩 道,对法经济学运动应采取积极而非保守的态度,因为对法律的规范经济分析能够推动普通 法更接近高效的法律经济模型,并使法官们具备更成熟的经济意识。可以看出,他反对学科 间的割裂,“强调科学的优点(思想开放、不尚空谈的探索),重视研究过程而非结果,喜 生动流变而厌停滞僵化,反对没有实际差别的区分”波斯纳.法理学问题(新译本 ).中国政法大学出版社,2002:37。波斯纳试图建立的法经济学理论及 实践的体系,不是靠先验的概念推演,而是通过一个个案例的审判、冲突的解决、交易的完 成。若借用波普的术语,他正在进行的是“零星的社会工程”卡尔•波普.开放社 会及其敌人.社会科学出版社,1999,以具体的、试错性的实际 行动来对抗社会中的“恶”(即违背财富最大化原则的行为),而不是凭空确立一个乌托邦 的梦想并盲目追求。波斯纳反对因循守旧,反对一味服从传统与先例,更愿意以迎接变化的 开放心态,在每一例判案中,运用法律经济学,增进社会福利。

如果追溯波斯纳的思想渊源,上至亚当•斯密的政治经济学、边沁的功利主义哲学与社会福 利理论、庇古的福利经济学,下至波普的“开放社会”、杜威的“实用主义”,直到康芒斯 的理论体系和芝加哥大学的法经济学传统——西蒙斯(Hey C. Simons)、迪雷克特(Aar on Director)、科斯(Ronald H. Coase),都是一脉相承。甚至马克思主义唯物论也强调 经济因素对法律的决定作用。“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神 生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在。相反,是人们的社会存在决定人们的意识。 ”马克思恩格斯选集(第2卷).人民出版社,1972:82经济基础决定上层建 筑,由经济绩效来决定法律制度,本质上也符合马克思主义政治经济学的逻辑。

波斯纳认为法律必须具备四个特性:(1)可遵守性和可实施性;(2)对同类者必须平等对待 ;(3)必须公开透明;(4)必须有用以确定事实真相的程序。波斯纳.正义/司法的 经济学.中国政法大学出版社,2002:74-75这是法经济学理论的重要组 成部分,也是法律以经济学或财富最大化目标来改变激励之基本功能实现的必要保证。康芒 斯说,当行为的结果可以预期时,就成为人类的法律或行为指南,成为对个人或阶级在发生 某种情况时将如何行动的一种激励。康芒斯.资本主义的法律基础.商务印书馆,2 003:117创造权利也是创造义务,权利义务关系无非就是对可 靠的行动规则的预期,是“对社会通过其法院或官吏在保护或反对某人、某事时将采取或不 采取什么样的措施的预期”科宾.法律分析和术语.耶鲁大学法律杂志,1919(29): 163-164,而“预期行为的现时价值就是资产或资本”资本主义的法律基 础:37。在波斯纳的 世界里,一切事物均可以成为商品,被定价和被交易;一切资源都能够成为资本,被保护、 被引导着流向利用效率最高的地方。

最后,要想实现波斯纳理想中的图景,还有一个前提条件,就是开动法律这架定价机器的人 ——即法制体系的掌控者(立法者、执法者等),必须是理性且高效的。这个条件在资源稀 缺、人性自利的社会中也许永远无法完全满足。因此,正如康芒斯称其“制度经济学”是“ 一种关于集体行动在控制个人行动方面所起作用的理论”所示制度经济学:7,制度主义学派把“人”及 其行为的因素纳入政治经济分析框架,以求公共选择的理性化,用制度规范人的行为,节约 交易成本、促进经济增长。例如,为了防止腐败对社会福利的损害,资本主义社会采取分权 制衡的政治制度设计,并使法制体系相对开放、透明,把“市场式竞争”引入法庭诉讼及司 法程序,保证救济和补偿以及各方监督的途径通畅、可行且有效,同时推动普通法系与民法 法系的日渐融合、相互借鉴,其终极目的就是达到法制体系的高效率,实现“财富最大化” 。

康芒斯认为,在资本主义制度下,合法行为是一种公民的实质性权力,即要求政府和官吏顺 从公民意志的权力。实质性权力创造了法律关系,而补救性权力强制执行这些关系资本主义的法律基础:149。以经 济效益为准则的资本主义法律体系保障着这些权力和关系,并激励公民运用和实现它们。这 样一来,整个社会就自动形成了促使经济增长的、追求财富最大化的状态与趋势。若从奥尔 森的视角看,这完全符合其经济增长理论中的“奥尔森条件”——第一条:对产权和契约权 的界定与保护,第二条:不存在任何形式的来自政府的巧取豪夺。同时也符合“斯密定理” ——“市场”规模不断扩大,加强了劳动分工与专业化,带来了经济的增长与繁荣。 奥尔森.权力与繁荣.亚当•斯密.国富论.以及张宇燕.斯密定理、奥尔森条件和改 革开放.文景,2008(9)

经济增长的关键词是“效率”,而这个词就是资本主义法律制度的灵魂。法经济学的理论基 石包括三大命题:斯密定理,指出自愿交换对个人是互利的;科斯定理,意为在现实交易成 本存在的情况下,能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律;以及波斯纳定理——如 果市场交易成本过高而抑制交易,那么,权利应赋予那些最珍视它们的人。法律 的经济分析:20“波斯纳定理 ”一语中的,资本主义法制体系就是要保证资源、资本由其利用效率最高者拥有,换句话说 ,生产资料掌握在生产力最强和生产效率最高的集团或个人手中,才能持续促进经济增长, 推动社会财富最大化,然后再为补贴弱势群体、实现公平正义创造条件。黄裕生.人权与社会正义——从《另一个“奇迹”:南非经济发展中的低人仅成本 优势》谈起.江苏行政学院学院,2009(4)在法律体系中普遍 运用经济准则,使一切社会活动和公民行为都以“效率”为目标,正是资本主义经济增长的 法制基础。

结语

总而言之,波斯纳推崇抽象的“人性论”,尊重人“选择的权利”。他对法律的经济分析, 就是把非市场行为视为广义的市场行为,追求法制的经济效率和社会的财富最大化,运用科 斯定理重新界定法律的权利与义务配置:当交易费用为正,就应该把权利授予出价最高、拥 有最多资源和最大获益能力的人,以使交易费用最小化、优化资源配置与利用。同时政府的 职责在于,努力增加社会活动的正外部性、减少交易成本总量,依法地、必要地限制、降低 、排除资源有效配置的各种阻碍。

但是,这样的选择是否意味着强者更强、贫富差距将愈发加大?法学自古是“人事和公正的 科学”,用他的法经济学将法律体系变成一架提供财富刺激的定价机器,能否推动人类社会 的真正发展?对此,波斯纳用其赞同的“有保留的变革者”伯克之审慎哲学回应:“一切政 府,事实上人类的每一种收益和快乐,每种美德和每次审慎的行动,都建立在妥协与交换之 上。我们权衡利弊,我们既放弃又获取;我们放弃某些权利,从而可以享受另外一些权利… …” Speech on Conciliation with America. The Philosophy of Edmund Burke: ASelection from his Speeches and Writings. Louis I Bredvold and Ralph G. Ross ed. ,1960:37这种妥协和交换体现在法律上,就是波斯纳用以指导其法经济学的“财富最大化”及 “卡尔多-希克斯”效率原则。他反对道德狂热,反对“Ruat coelum ut fiat justitia” (为实现正义哪怕天崩地裂)式的极端形式主义口号,相信只有在具体法制实践中遵行实用 主义经济规则,才能真正保证经济增长、实现社会发展。也许正如古希腊的特拉西马库所说 ,“凡是对强者有利的就是正义”——残酷的现实社会的根本经济规律——真正的正义就是 效率,提高总收益、尽可能增加社会财富之后再补贴弱者、兼顾公平。“先富后教”,孔夫 子也是这么说的。

美国是当今世界最为成功的资本主义国家,康芒斯相信是法制创造了美国的资本主义——“ 不是世界大战的革命以来共产主义和法西斯主义的行政统治权,也不是1689年以来英国的立 法统治权,而是1900年以来最高法院的司法统治权。它的行政工具不是独裁者的命令,而是 法院的禁令。”制度经济学:566“经济学和法律所关切的是选择的自由而 不是意志的自由,但社会的进步 就在于通过提供选择的自由以创造意志的自由。自由是一种社会的产物,而社会应该为每个 人开辟一个扩大各种可能性和可能的领域,在这个领域里,人人都可以按自己的愿望去创造 他的未来。”资本主义的法律基础:108

集法经济学大成、投身实践、右翼的波斯纳,尽管也许永远不会成为美国最高法院的大法官 ,但是坚守“财富最大化”原则的他,已经可以被看作资本主义经济增长之法制基础的精神 化身。

(责任编辑:张晓薇)