当前保险资金运用中的法律风险及控制

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2009年2月28日,十一届全国人大常委会第七次会议表决通过了《中华人民共和国保险法》的修订草案,这是我国保险法第二次修改。新的《保险法》中颇为引人注目的是关于保险资金运用渠道的拓宽。

原《保险法》第一百零五条规定:“保险公司的资金运用必须稳健,遵循安全性原则,并保证资产的保值增值。保险公司的资金运用,限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。”修改后的新《保险法》第一百零六条规定:“保险公司的资金运用必须稳健,遵循安全性原则。保险公司的资金运用限于下列形式:(一)银行存款;(二)买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券;(三)投资不动产;(四)国务院规定的其他资金运用形式。保险公司资金运用的具体管理办法,由国务院保险监督管理机构依照前两款的规定制定。”

对此,全国人大的修改说明认为:1995年制定保险法以来,保险资金的运用一直受到较为严格的限制,只允许用于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式,并禁止用于设立证券经营机构和向保险业以外的企业投资。但是,随着我国保险市场的发展,保险业竞争的加剧,保险公司的承保利润逐步降低,保险资金的投资回报已经成为保险公司利润的一个主要来源。从发达国家的情况来看,其保险资金一般都允许用于投资不动产、银行存款、买卖有价证券、贷款以及投资保险相关事业。因此,有必要拓宽保险公司的资金运用渠道。同时,近年来我国保险市场逐步成熟,保险公司经营管理日益规范,资本市场进一步发展,这些条件也为拓宽保险公司资金运用渠道提供了可能。考虑到保险资金运用既要满足行业和经济发展的需要,又应兼顾稳健经营和安全性原则,这次修改保险法适当拓宽了保险公司的资金运用渠道,允许保险资金用于银行存款、买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券,投资不动产,以及国务院规定的其他资金运用形式;此外,还删除了禁止用于设立证券经营机构和向保险业以外的企业投资的规定。

受此推动,2009年4月7日,中国保监会颁布了《关于规范保险机构股票投资业务的通知》、《关于保险资金投资基础设施债权投资计划的通知》、《关于增加保险机构债券投资品种的通知》、《关于印发<基础设施债权投资计划产品设立指引>的通知》、《关于加强资产管理能力建设的通知》等五份文件,涉及到的保险资金运用渠道范围之广,文件推出密度之大,为历年来所罕见。

与此相关的数据可以显示出目前中国保险资金运用的局面微妙之处。截至2009年4月末,中国保险业共实现原保费收入4140亿元,较上年同期增长9%;保险业资产总额为35546亿元,较上年同期增长2000亿元;保险投资22026亿元,较早前3月份的22178亿元略有下降,延续了去年底以来放缓投资增速的谨慎态度。

毋庸置疑,目前以及今后相当一段时间内,保险资金的快速增长和保险资金运用渠道的不断拓宽将成为中国保险业的一个显著特征。与此相适应,中国的立法机构、保险行业监管机构和保险机构也加强了对于保险资金运用的重视程度。

保险资金运用中的法律风险,作为保险资金运用的根本性风险,理应被监管机构和保险机构严加防范。然而,由于多种原因,保险资金运用中的法律风险却未能得到有效控制,甚至没有引起足够的关注。

一、保险资金运用相关立法层级过低

立法的层级与法律位阶问题相关。所谓法律位阶,是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律,所有的法律必须服从最高位阶的法。在我国,按照宪法和立法规定的立法体制,法律位阶共分六级,它们从高到低依次是:根本法律、基本法律、普通法律、行政法规、地方性法规和规章。

目前,对于保险资金运用的规定除了在法律和行政法规、行政规章中有一些非常原则的规定之外,大量的、具体的、操作性的规定是保监会以通知、指引、意见等方式出现的。严格来讲,上述文件不属于我国法律的范畴,只能够作为政府机构的规范性文件。

由于在保险资金运用问题上规范性文件的大量存在,不可避免导致了相应的法律适用风险。

按照我国《合同法》的规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。按照上述规定,如果相关的保险资金运用合同违反了由全国人大、全国人大常委会、国务院颁布的法律、行政法规的强制性规定,则合同无效;如果没有违反法律、行政法规的强制性规定,而只是违反了保监会的规范性文件,则合同的效力不能否定。

然而,在实践中,由于国家的法律、行政法规对于保险资金运用缺乏具体的规定,许多关于保险资金运用的合同(例如投资合同、合作合同等等)并未违反法律、行政法规的强制性规定,但是却违反了保监会颁布的行政规章或者规范性文件。固然,遇到此种情形,保监会可以以行政处罚的方式对于违规的保险机构进行处理,但是关于相关合同的效力,却不能因此简单否定。

如此一来,势必造成对于违规者在法律责任承担方面的惩罚的不彻底,让违规者对于不法利益和违法成本的权衡判断产生错误决策。

二、相关法律规定的配套与冲突

保险资金运用的相关规定大量地以保监会的规范性文件的形式出现,由于相关规定法律层级过低(甚至未进入法律体系)和法律体系配套性问题的存在,导致相关规定之间存在一定的冲突。而法律规定配套性的内在冲突,又直接导致了保险资金运用法律后果的不确定性,给具体操作层面带来风险。

例如,按照保监会相关规范性文件的规定,保险资产管理公司的自有资金与受托管理资产之间应当进行分离管理。保监会早于2004年公布实施的《保险资金运用风险控制指引(试行)》第十四條就规定了:“保险公司和保险资产管理公司应建立有效的资产隔离制度,实行公平、公正的投资管理。保险公司应根据保险资金性质或来源单独建账,独立核算;保险资产管理公司自有资金和受托管理的保险资金、受托管理同一保险公司不同性质的保险资金,应由不同的投资管理人员分别管理。”其后,保监会颁布的一系列规范性文件也遵循了这一资金隔离制度。如《关于保险资金投资基础设施债权投资计划的通知》第七条规定:“保险资产管理公司的自有资金,可以投资本公司设立的债权投资计划,也可以投资其他专业管理机构设立的债权投资计划。自有资金投资应当由自营部门负责,并与受托管理资产严格分离。保险资产管理公司自有资金投资债权投资计划的余额,不超过其自有资金的5%。保险资产管理公司受托投资债权投资计划,应当符合委托机构投资指引的要求。” 如《基础设施债权投资计划产品设立指引》 第十二条规定:“专业管理机构应当设计清晰、明确和有效的交易结构,重点关注以下内容:(一)各方当事人制衡机制和内部防火墙制度;(二)主要风险、诱发事项和控制措施;(三)退出机制、资金偿还途径和有关各方责任;(四)一组项目下的子项目应当隶属同一偿债主体和项目方,投资标的具有同一属性且存在必然联系。子项目必须分别开立财务账户,确定对应资产,不得相互占用资金。中介服务机构应当对专业管理机构设立债权投资计划的合法合规性做出明确的判断和结论,并出具相关证明文件,保证提供信息及时、真实、准确、完整。”

可以看出,上述规定的制定目的,实际上是将受托管理的保险资金作为信托财产加以处理,保险资产管理公司的角色属于信托关系中的受托人。问题是,目前保监会通过规范性文件欲以确立的信托关系,能否得到法律效力上的确认,尚且存在疑问。《信托法》第二条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”第三条规定:“委托人、受托人、受益人(以下统称信托当事人)在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动,适用本法。”从以上两条观之,保险资产管理公司从事信托活动,似乎没有法律障碍。但是《信托法》第四条的规定:“受托人采取信托机构形式从事信托活动,其组织和管理由国务院制定具体办法”与《信托法》第十条的规定:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力”给保险资金信托制度设计的效力带来了问题。

因此,即使保险资产管理公司遵循保监会的规定欲设立相应的“信托”,但是保险资产管理公司的组织形式却没有国务院制定的具体办法,仅仅只是保监会的规范性文件进行了规定。此外,对于受托管理的保险资产,目前也没有法律、行政法规规定应该如何进行办理登记手续,包括到何种有权部门进行登记。也就是说,如果保险资产管理公司对于自有资金和受托资金的隔离管理并没有依据法律、行政法规的规定办理登记手续,则保险资产管理公司对于所谓自有资金和受托资金的类别划分很难对抗第三人的权利主張。在实践中,一旦出现受托人的债权人向受托人主张权利,则很难保证受托管理资产能够免予债权人的追及。

如果不解决上述法律规定配套性问题,保险资产的防火墙隔离制度会受到挑战。

三、法律刚性与保险资金运用状况变动性的矛盾

就法律规范的固有特性而言,对于保险资金运用的法律规制存在一定的先天不足。

由于保险市场开放程度的变化、其他相关金融市场的兴衰、国内外经济环境的起伏和保险资金投资主体成熟发展过程,监管机构对于保险资金运用的态度会有一个明显的变化过程。总体而言,是从严格规制向规制放松的方向发生变化,但是也不排除在这个过程中,会因为相关环境的急剧变化,例如金融危机,出现若干反复。

因此,法律的刚性特征同保险资金规制的变动会出现矛盾,甚至在局部产生冲突。

考虑到法律修订的成本问题,我国对于保险资金运用的变动性主要采用了两种法律规定的对策以化解矛盾:一是大量采用立法层级较低的规范性文件,利于规范的后续修改;二是在立法层级较高的法律规范中大量采用兜底条款或者概括式的规定。

上述做法固然在一定程度上保证了法律规范适用的延续性,但是如果大量的法律适用的实践都需要从兜底条款中寻找依据,无疑会使得保险资金运用的法律规制刚性不足,使得法律对于遵循者指引作用有限,导致法律遵循的严格程度降低。

与此问题相关联,真正的能够在保险资金运用的法律适用中能够保持连续性,能够起到广泛的引导作用的“法律原则”却没有充分进行规定。通观与保险资金运用相关的法律、行政法规和规章,除了一些宣示性条款之外,少有对于法律原则的规定。而对于我国这样的成文法法律体系而言,法律原则的出现本来是解决法律规定的刚性与社会环境变化之间矛盾的一个有利手段。

当然,在制定关于保险资金运用的法律原则之时,应当将《保险法》的原则、《合同法》的原则和金融监管原则进行结合考虑,提炼出真正能够具有指导性、普适性的法律原则。

四、保险资金运用的法律人才缺乏

现阶段,我国保险资金运用大体存在两种方式,即采用保险公司内部专门部门负责和由保险资产管理公司负责。

经过笔者的了解,在保险公司内部的资产管理部门或者保险资产管理公司中,专业的法律人士相对缺乏。即使相当比例的保险公司或者保险资产管理公司为保险资金运用配备了法律岗位,但是上述法律人士往往对于保险资金运用的法律风险控制经验不足。其原因如下:

保险法属于商法中非常特殊的一支,国内法律理论界和实务界对于保险法研究并不充分,对于保险法中“保险业”法部分(相对于“保险合同”法部分)的研究就更为薄弱。保险资金运用的问题,在我国尚且属于新近出现的问题,对于保险资金运用中的法律风险控制的研究,尚没有深入进行。

由于保险资金运用的范围越来越广,往往涉及到其他金融领域的法律问题。因此,对于这些问题的正确回答迫切需要法律专家对于保险法和其他金融部门法进行整体研究,对于法律规制和宏观经济、微观经济进行结合研究。

例如,随着保险资金对于股票投资的力度越来越大,保险公司往往成为上市公司的股东,甚至是具有控制权的股东。保险公司上市公司股东地位的取得,因此会带来一系列的法律问题,如关联交易问题、控制地位的滥用等等。因此,相关的法律专业人士需要对于《公司法》、《证券法》和《保险法》进行综合研究;在日后的合规管理问题的处理过程中,相关的法律专业人士不仅仅需要了解和熟悉保监会的要求,也需要熟悉和掌握证监会、银监会等监管机构的要求。由于我国对于金融监管长期实行分业经营、分业监管的政策,欲配备对于混业经营、混业监管有一定经验的法律专业人士,则相当困难。

同时,保险资金运用的法律问题也与其他非金融类的法律部门密切相关,若非有一定法律经验的专业人士难以驾驭。

保监会目前正在酝酿保险资金对于非上市公司的股权投资予以放行。一旦此事得以成行,则需要相关法律人士对于保险法、公司法、合同法具备一定的了解,并且需要对于不同的法律部门能够融会贯通。如,保监会《关于保险资金投资基础设施债权投资计划的通知》第2条规定:“保险公司投资债权投资计划,应当具有公司董事会或者董事会授权同意投资债权投资计划的决议,决议应当列明知晓和承担的风险,并由董事长或者董事会授权代表签署每一债权投资计划的风险知晓函。”从上述规定不难看出,所谓的知晓和承担的风险,应当包括法律风险。而对于上述法律风险的掌控,非借助于通晓房地产法、能源法、航空法、海商法、其他基础设施法律知识的律师不能完成。

由于保险资金运用法律风险的综合性和新颖性,同时相关法律专业人才配备不足,往往给风险防控带来一定的难度。

五、监管要求和实务部门对于法律风险的忽视

从保监会对于保险资金运用的监管要求来看,并没有将法律风险的专门防范放到一定的高度予以重视。

从相关法律规定和规范性文件的要求来看,专门提及对于法律风险的防范的并不多见。即使有一些规定,也相当原则,或者混杂在其他监管规定与要求中,没有突出对于法律风险的控制。

例如,《基础设施债权投资计划产品设立指引》第5条第一款规定:“专业结构开展债权投资计划业务,应当配备专业人员,至少满足下列条件,具备投资、信贷、法律、会计、审计、资产评估、信用评级、风险管理等从业经验,且不少于20人。”而在现阶段的实际操作中,保险资金运用的机构对于投资、信贷、会计、审计等专业人士比较重视,对于法律专业人士的意见比较忽视。在保险资金运用的过程中,即使需要法律专业人士的意见,也仅仅只是在相关投资计划制定完毕、报送审查之前需要出具一份法律意见,而在保险资金运用的后续阶段,很少进行法律风险的检查和评估。

另外一方面,由于保监会对于保险机构的合规管理的要求日益强调,因此许多保险机构(也包括保险资金运用的机构)纷纷组建了专门的合规管理部门。但是,合规风险同法律风险既有联系,又有区别。保险机构在从事保险资金运用时,切不可因为强调对于合规要求的遵循,而忽视了对于法律风险的预防、控制。

六、海外投资的法律风险增大

随着保险资金总量的增加和国内保险资金运用市场的竞争日趋加强,保险资金的海外投资成为保险资金的一个出路。这一趋势对于中国的保险业来讲,也是如此。

路伟国际律师事务所2005年3月发布的一份《中国100强企业法律风险环境排名分析》报告显示,中国保险业的法律风险在所有行业中名列第二位,其法律风险环境值高于42%,仅低于医药行业。“相对于传统工商业和其他金融行业,保险业面临的法律风险更加频繁、更高,因为保险行业的产品主要是法律合同。”该律师事务所的律师如此认为。

而一个鲜活的例子就是中国人寿境外上市不久即遭遇的一场“集体诉讼”,争议的巨额标的足以使得中国的保险机构警醒。

相关研究报告显示,中国企业虽然面临的境外法律风险甚至高于境内,但用于防范风险的开销仅为0.02%,远低于国外尤其是美国的6%。

一方面,保险资金走出去的呼声日益高涨;另外一方面,对于保险资金海外投资的法律风险,跃跃欲试的中国保险机构似乎还缺乏深刻理解。

随着各国监管机构对保险公司公司治理监管力度的不断加大,保险公司高管层有可能承担更多的个人风险责任。避免保险公司及其管理层潜在的民事刑事责任,属于保险机构法律风险防控的主要内容。而在中国,由于《公司法》对于高管人员的善良管理义务没有具体的规定,也由于缺乏惩罚性赔偿制度,许多保险机构的高级管理人员对于相关的法律风险缺少警惕。而一旦进入海外市场,动辄达到天文数字的民事赔偿责任会给保险企业、高管人员带来巨大损失。

应当讲,中国的许多保险资金运用机构具有海外投资的冲动,对于相应的海外法律风险却准备不足。

七、保险资金运用法律风险的防控对策

保险资金运用对于保险行业的重要性自不待言,保险资金运用法律风险的防控的紧迫性也不容忽视。

我国的保险市场虽然有了长足的进步,其本质上仍然是一个新兴市场,保险资金运用的经验仍然相对缺乏,法律风险防控的手段仍然有限。相较于日益增加的保险资金数额来讲,相较于日益拓宽的保险资金运用渠道来讲,我们对于保险资金运用法律风险的研究已属于后知后觉。

结合全文所述的法律风险,笔者认为,在当前阶段加强保险资金运用的法律风险防控,应当注重如下几个问题:一是将制度建设、实务操作进行结合,一方面加强相关立法和制度研究,提炼出真正适合保险资金运用监管的法律原则,注意相关法律规定与其他配套规定的衔接,另外一方面应当重视对于相关法律专业人士的培养,重视法律风险防控在保险资金运用过程中的作用。二是将法律风险与市场风险、经济风险进行结合研究,一方面依然要强调法律规范的统一性和刚性,另外一方面在保险资金投资市场的变动性的特点之上,注意对于法律规范的柔性需求。三是将保险资金运用风险与其他相关投资领域的风险进行综合防控,一方面要充分认识保险资金运用的流动性、收益性、营利性原则,另外一方面要对于相关的投资领域(例如房地产、基础设施、证券、基金、海外市场)的法律风险特征也要进行了解,防止不同投资领域法律风险的传递。

(作者单位:特华博士后科研工作站)