刍议我国国际投资仲裁“条约选购”的法律问题及应对
时间：2020-11-07 14:21:10 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘 要：在国际投资中，“条约选购”可以更好地保护投资者的合法权益。然而实践中，“条款选购”仍存在很多争议与不明之处，通过对国际投资领域中条约选购现象的研究，着重分析当今国际上的主要仲裁机构对待条约选购行为的态度，并结合我国的实际国情分析条约选购行为的出现对我国利弊，最后进一步提出我国今后在应对条约选购问题时的可行性策略。
关键词：条约选购；国际投资条约；国际投资争端；国际投资仲裁
一、问题的提出
条约选购行为指的是，外国投资者在其母国没有与投资东道国签订相关投资条约或相关投资条约无法为投资者提供完善保护的情况下，通过在第三国设立的公司对东道国进行投资，从而“选购”该第三国与东道国之间更为优惠的投资条约，以此实现投资保护最大化的目的。[1]各国为了更好地规制和安排相互之间的国际投资，签订了国际投资条约，这些条约主要包括双边投资条约（BITs）和区域自由贸易协定（FTAs）。FTAs主要是两国或多国为了实现相互间的贸易自由而签订，许多FTAs也会设专章来对投资问题给予规定。这些越来越多的国际投资条约在构成国际投资法重要渊源的同时，对世界各国关于国际投资的保护提出了越来越高的要求。
与早期的国际投资条约不同，现代国际投资条约均对国际投资给予了很强的保护，其中重要的一项就是投资争端解决条款——允许外国投资者将其与投资东道国之间的与投资有关的任何争端提交国际仲裁，这就赋予了外国投资者将国际投资争端直接寻求国际仲裁的权利。有了这样高保护标准的争端解决条款作为保障，一些投资者在自己母国没有与东道国签订国际投资条约或者它们之间的投资条约不能对相关争端提供保护时，便通过某些途径选择一个更加能保护自己的投资利益的“方便母国”。因此，越来越多的投资者选择用“条约选购”来达到保护投资的目的，而“条约选购”行为的合法性和正当性一直饱受争议，投资者希望通过选购条约来实现将投资争议提交国际仲裁的目的，而被诉的东道国则极力主张“条约选购”是一种欺骗和滥用仲裁程序的行为。到目前为止，包括ICSID仲裁庭在内的国际仲裁庭并没有对“条约选购”行为的合法性和正当性给出一致的解释，而是对具体个案进行逐个分析。因此，对国际投资仲裁中的“條约选购”问题进行深入研究有其深刻的现实意义。
二、“条约选购”问题的三个重要因素
（一）条约选购的仲裁请求权基础——国际投资条约
国际投资条约，指两国或多国缔结的为促进与保护国际投资而确定缔约各方相互间权利与义务的协定。[1]当代约束国际投资的条约大致分为两类：双边投资条约（BITs）和区域自由贸易协定（FTAs）。
1、双边投资条约（BITs）
双边投资条约不仅是当代国际投资法最主要的渊源，也是调整当今国际投资关系最重要的国际规范工具。BITs泛指两个国家或地区为了促进和保护相互间的投资活动而签订的具有国际约束力的书面协定。这两个国家或地区通常为资本输入国（地区）和资本输出国（地区），它们根据各自的实际情况来对投资往来进行约束，每个BIT都会因国家利益的不同而有所差异。
从当今双边投资条约的名称来看，BITs主要有以下两种表述：（1）“促进与相互保护投资协定”，以此种表述为名称的双边投资条约多见于美国、英国、德国和中国等的条约；（2）“鼓励与相互保护投资协定”，以此种表述为名称的双边投资条约常见于加拿大和德国所签订的条约。[2]另外，从双边投资条约的内容来看，当今BITs主要分为美式BITs和欧式BITs。由于美式BITs对国际投资中无论是投资准入、投资待遇、外汇转移、国有化方面还是投资争端解决方面的要求均施予了较为高标准的规定，因此直接采用美式BITs的国家并不多，但美式BITs以其超强的前瞻性代表了未来国际投资发展的方向，目前在使用美式BITs国家中得到广泛适用的是2004年的美式BITs范本。而相对于美式BITs较为低标准的欧式BITs由于其较为宽松的规定成为了当今世界各国BITs的主要样本。
2、区域自由贸易协定（FTAs）
区域自由贸易协定虽然是两个或两个以上国家或地区签订的规范贸易行为的书面协定，但当今大多数FTAs中都对缔约方之间的投资关系作出了明确的约定，FTAs在投资方面的主要规定包括：“投资”与“投资者”的定义、投资政策自由化、外资政策透明度、投资准入条件、投资待遇标准、外汇转移、投资保护和争端解决，[3]其规定的详细程度不亚于专门的双边投资条约。与BITs不同，FTAs或其他形式的经济一体化协定并没有在投资方面形成统一框架或一致的行为准则。[4]
条约选购是以条约为基础的行为。“以条约为基础”指的是以条约为提出仲裁请求权的依据，即该条约不仅赋予了仲裁申请人提起仲裁的程序性权利，也赋予了其仲裁请求权的实体性权利。[5]简单地来说，一个投资者要向ICSID等国际仲裁庭提起针对投资东道国的仲裁请求，首先必须要求投资者母国与东道国同为ICSID公约缔约国，此时，ICSID公约赋予了其缔约国投资者提起仲裁的程序性权利，但该投资者提起仲裁所需具备的实体性权利还需由投资者母国与东道国之间签订的BIT或FTA来赋予。投资者母国与东道国之间的BITs或FTAs或第三国与东道国之间的BITs或FTAs对于投资者（条约选购者）来说是一个非常重要的因素。
（二）条约选购的仲裁争议方——投资者与东道国
1、投资者
投资者往往是条约选购问题引起的国际投资仲裁程序的申请人。
国际投资关系中的“投资者”一般包括自然人和法人，例如，2006年《中国与俄罗斯BIT》第1条第2款规定，“投资者”一词指：（1）根据缔约任何一方的法律和法规，具有其国籍的自然人；（2）法律实体，包括根据缔约任何一方的法律设立或组建，且住所在该缔约一方境内的公司、协会、合伙及其他组织。
2、东道国
投资东道国也成为资本输入国，有发达国家也有发展中国家，但实践中的投资东道国大多是发展中国家，而发达国家仍然扮演着资本输出者的角色。
在条约选购问题中，东道国不仅是投资者提起仲裁时所援引的国际投资条约的缔约方，同时也是与投资者发生投资争端的当事方，因此东道国往往成为国际投资仲裁程序的被申请人。
3、投资者与东道国之间的投资争端
国际投资争端，是指外国私人直接投资关系中的争端，具体说就是外国私人投资者（个人或公司）同东道国政府（或其机构）或企业、个人因外国私人直接投资问题而发生的争端.[6]本文所探讨的国际投资争端指的是外国投资者与东道国政府之间的争端。
实践中，外国投资者往往是通过与东道国政府签订某个具体的投资合同或特许权协议来建立投资关系，因此，投资者与东道国所发生的具体投资争端大多来自于东道国政府的征收、国有化或终止特许权协议的行为，投资者认为东道国政府的这些行为损害了其在东道国的投资利益，希望将该投资争议提交国际仲裁解决，以求最大限度地保护自己的权益。条约选购行为正是在投资者考虑到要保护自己的投资利益时所催生出来的行为，至于国际投资仲裁庭是否认可条约选购行为还要具体情况具体分析。
（三）条约选购的主要仲裁机制——ICSID
当今世界，最具代表性的投资争端解决机制主要包括：（1）由《解决国家和他国国民投资争端公约（ICSID公约或《公约》）设立的“解决投资争议国际中心”（International Center for the Settlement Disputes，以下简称ICSID中心），ICSID中心为国际仲裁性质；（2）由《北美自由贸易协定》（NAFTA）确立的NAFTA仲裁机制；（3）由《能源宪章条约》（ECT）确立的ECT仲裁机制。由于本文仅在ICSID缔约国范围内探讨条约选购问题，因此笔者在此着重条约选购的主要仲裁机制——ICSID机制。
根据《解决国家和他国国民投资争端公约》，ICSID中心的管辖条件如下：
1、争端主体适格
《公约》第25条规定，ICSID管辖的争端的当事人必须是《公约》缔约国或该缔约国指派到ICSID的任何下属单位或机构，另一方当事人是另一缔约国国民，《公约》将另一缔约国政府排除在外，目的在于避免将投资争端“政治化”。
实践中，为了扩大ICSID管辖权和《公约》适用范围，仲裁庭所适用的判断标准也是各不相同的，通常持广泛而灵活的态度。[7]
2、争端性质适格
根据《公约》第25条的规定，提交ICSID调解或仲裁的争议必须是直接由投资而产生的法律争议。在实践中，ICSID对于“投资”的认定持宽泛态度，无论传统型的投资还是现代型的投资，无论直接投资还是间接投资，都纳入ICSID管辖范围。[8]
3、当事人书面同意
首先，同意的形式必须为书面，且必须经缔约国政府和另一缔约国国民双方均书面同意；其次，同意不得单方面撤销；再次，要排除其他救济。要求外国投资者（即另一缔约国国民）用尽当地各种行政或司法补救方法作为其同意交付ICSID仲裁的条件。
通过上述对条约选购问题三个重要因素的分析，我们不难得出结论：甲国的投资者在乙国进行投资，在甲国、乙国与丙国同为ICSID公约缔约国的情况下，如果甲国与乙国政府并没有签订任何BIT或FTA，或者它们之间的BIT或FTA无法对相关投资争议事项提供保护或解决途径，而同时，乙国与丙国之间的BIT或FTA能提供甲国投资者所需要的相关投资保护或较好的投资法律环境，则甲国投资者就可以通过某些手段来“选购”乙国与丙国之间的BIT或FTA，当甲国投资者与乙国政府发生投资争端时，在取得乙国政府的书面同意时，甲国投资者便可援引乙国与丙国的BIT或FTA向ICSID中心提起针对乙国的仲裁请求。
四、我国国际投资对“条约选购”的应对
（一）我国作为投资东道国的应对策略
由于我国的经济质量尚不发达、人均生活水平也不够高，因此我国仍然是一个发展中国家，且我国在国际上一直保持着发展中国家的角色和相应的低调作风，因此，在国际投资领域，我国较多时候仍然是以一个吸收外商投资的东道国的角色出現。
作为发展中国家的投资东道国，我国在与他国尤其是发达国家进行投资条约的商谈时，难免会遇到发达国家提出的苛刻要求，这些苛刻要求固然有利于我国开放投资市场，但更有利于发达国家的投资在我国境内的利益获取和保护，我国出于国内法治建设和相关基础经济架构并未完善的考虑，不能完全接受这些发达国家提出的要求。我国应根据中国自己的具体国情和经济、法治状况应对日渐增多的条约选购行为，避免将投资争端国际化。
1、在投资条约中明确限定“投资”和“投资者”的定义
实践中，部分投资条约在注册地标准之外还要求公司在缔约国实际开展经营活动、进行有效管理或者要求其主要营业地或公司管理所在地位于缔约国等。这些额外的要求对于限制条约所涵盖的投资者范围可发挥一定作用，但是投资者仍可在满足这些要求的前提下实现选购条约。例如，A国与B国在BIT中要求投资者在一缔约国注册且开展实际经营活动并进行有效管理，而C国投资者仍可在A、B任何一国设立中间公司并由该中间公司向另一国进行投资从而寻求该BIT的保护，只要中间公司在注册地国开展少量经营活动且定期在当地召开董事会等即可满足要求。
与此不同的是，要求投资者在一缔约国成立且须由该缔约国国民拥有或控制则可实质性地限制条约选购的空间。因此，为了同时限制第三国转投资和返程投资的条约选购，缔约国可以在“投资者”的定义中明确：法人投资者是指在一缔约国成立且在该国开展实质性商业活动的公司，但是由非缔约国或东道国国民拥有或控制的公司除外。
2、在投资条约中明确限制将最惠国待遇条款用于争端解决程序
尽管现代国际投资条约中普遍规定了最惠国待遇条款，但该条款能否适用于争端解决尚无定论。在投资仲裁中，一旦外国投资者认定其利益受到东道国的非法损害，就可以无需申请其母国出面，而是根据双边投资条约中的相关条款自行将东道国诉诸国际投资仲裁庭，并有权决定是否援用该双边投资条约中的最惠国条款，从而享受第三方条约在争端解决方面规定的更优惠待遇。因此，当前的对策是，各国在缔结包含投资保护内容的国际条约时，对最惠国条款的适用范围进行更为详细的界定，尤其是明确缔约各方并没有将最惠国条款适用于争端解决领域的意图，从根本上限制最惠国条款被滥用于争端解决事项。
（二）中国作为对外投资国的应对策略
随着中国经济的不断发展，越来越多的中国投资者到世界各国寻求投资机会，近5年来，中国的对外投资处于平稳的增长趋势中，说明我国在稳步地推进资本输出。
当今中国已经有越来越多的企业到海外去投资，中国企业的重点投资对象普遍集中在拉美和非洲国家，这些投资东道国不仅法律制度不健全且政治不稳定、经常发生社会事件，这些因素都可能会造成中国投资者与当地政府发生投资争端。因此，中国投资者在最开始进行投资时就要充分考察被投资国家或地区的投资条约签订情况、法人国籍的确定标准和争议解决的基本程序等，还要清楚这些国家或地区可能出现的政治风险和社会风险，为保护自己的投资利益做好充分的准备。另外，中国政府也可以在与这些国家或地区的政府签订或修改投资条约时明确“投资”和“投资者”的定义、订入利益拒绝条款及明确规定投资争端解决的方法等，从条约选购的视角最大限度地维护中国投资者的利益，尽可能地帮助中国投资者在发生投资争端时得到ICSID等国际仲裁庭的保护。
参考文献：
[1]陈安.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践[M].上海：复旦大学出版社，2007：115.
[2]史晓丽，祁欢.国际投资法[M].北京：中国政法大学出版，2009：256.
[3]卢进勇，余劲松，齐春生.国际投资条约与协定新论[M].北京：人民出版社，2007：178.
[4]United Nations Conference on Trade and Development：
Investment Provisions in Economic Integration Agreements，[J] New York and Geneva， 2006，p93.
[5]石慧.投資条约仲裁机制的批判与重构[M].上海：法律出版社，2008：129.
[6]乔慧娟.私人与国家间投资争端仲裁的法律适用问题研究[M].上海：法律出版社，2014：12.
[7]Amco Asia Corporation and Others v. Republic of Indonesia，
ICSID Case， No. ARB/81/1.
[8]曹建明，陈治东.国际经济法专论（第四卷）[M].上海.法律出版社，2000：233.
作者简介：
干晓艳（1989-），女，浙江温州人，华东政法大学2013级经济法专业学术研究生，研究方向：金融法。
