以施工总承包单位为视角浅谈实际施工人工程款纠纷案应对策略
时间：2020-11-13 04:32:35 来源：达达文档网 本文已影响 人 
杨红杰 杨有艳 张檬予
一、法律应用分析
（一）实际施工人的概念界定
判定原告方是否属于实际施工人，是本文所探讨的实际施工人工程款纠纷案的前提条件，对于实际施工人的概念认定主要为：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业及其分支机构、工头等法人、非法人团体、个人[1]。一般是指转包、违法分包、借用资质（挂靠）签订合同的承包人，具有下列情形可认定为实际施工人：存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为;参与建设工程承包合同的签订与履行过程;存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人：属于施工企业的内部职工;与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、工人或者施工队、班组。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。
（二）涉案法律依据
一是依据施工合同纠纷司法解释一第二十六条突破了合同相对性原则，首次使得实际施工人起诉发包人、转包人或者违法分包人获得了国家层面的法律支持，旨在保护工程领域农民工的工资保障权。二是依据施工合同纠纷司法解释二，在解释一的基础上进一步完善了实际施工人权益保护的规定，要求法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，克服了司法实践中有的涉及发包人向实际施工人承担责任的判决无法执行的问题。
（三）实务裁判观点争议
根据最高院、各地区法院的相关司法解释以及判例，实际施工人工程款纠纷案件在实务中理解不一。因此，在处理此类案件时，应注意搜集案发所在区域的裁判观点，以便于准备证据材料以及预判案件处理结果，争议主要体现在以下三个方面[2]：
1.关于“发包人”责任主体认定
第一种观点是“发包人”为相对概念，指实际施工人所在法律关系之上的所有前手，包括总承包人、分包人等，如江苏高院的相关解答。
第二种观点是“发包人”是绝对概念，不能扩大化解释，发包人仅指工程总承包合同关系中的发包人[3]，如山东高院的相关解答。
2.发包人在欠付工程款范围内承担的责任
第一种观点是直接付款责任，如《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》第三部分之第（六）项的规定。
第二种观点是连带责任，如北京高院相关解答。
第三种观点是补充责任，如浙江高院相关解答。
3.层层转包情形下，中间层面的转包人承担的责任
第一种观点为比照发包人责任承担方式，转包人在欠付工程款范围内承担责任。多数法院支持此观点，如李某某诉柳州柳南万达广场投资有限公司等建设工程施工合同纠纷案【案号：（2017）桂0204民初2128号】。
第二种观点为转包人对实际施工人的所有工程款承担连带责任。如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定。
二、案件处理方式
（一）坚持调解优先原则
快速结案、降低诉讼成本是施工总承包单位对此类案件的主要诉讼策略，调解撤案是首选，因施工总承包单位的直接下游分包单位在案件中起到承上启下的作用，是此类案件能够进行调解撤案的关键因素。因此，在诉讼案件发生后，应首先了解分包单位的背景情况，包括是否是老合作单位、企业性质是国营还是民营、是否还有在施项目，资产资信，诉讼标的额争议大小情况等，在对分包单位的背景情况充分分析了解的基础上，找到案件争议的焦点问题和各诉讼方的真實意图，通过企业各层级与分包单位进行沟通施压，争取分包单位能够在庭前化解纠纷，往往会取得一定的工作成效。
（二）搜集整理证据材料
在案件调解无望的情况下，施工总承包单位应积极准备好证据资料，做好相关应诉准备。证据主要围绕证明施工总承包单位是否为合法分包、分包单位完成产值结算情况、施工总承包单位是否存在拖欠分包单位工程款情况展开，主要内容如下：
1.合法分包证明材料
主要包括项目总包合同、分包合同、分包资质资料等。注意一般总、分包合同条款较多、篇幅较长，应将总、分包合同的关键条款进行标注或提示，方便各诉讼当事人以及法官快速抓住重点，有力支撑施工总承包单位的证明目的。
2.分包单位完成产值、结算证明材料
主要包括分包单位过程报量确认书、工程签证以及索赔联系单、扣款以及罚款通知单、分包结算书等。注意实践中，分包工程算书往往存在在经过涉案项目部初审后，施工总承包单位各管理层级进行核减的情况。此时，请注意核实分包工程结算流程设置是否符合合同要求，核减工程量的支撑情况。在存在核减的情况下，争取让分包单位在最终审核工程量基础上进行书面确认。
3.施工总承包单位是否存在拖欠分包单位工程款情况
证据主要包括施工总承包单位支付分包单位工程款的银行付款凭证，分包单位委托施工总承包单位代付农民工、 材料款等，双方签确的企业对账单，分包单位开具发票情况等。注意如存在分包单位委托施工总承包单位支付工程款的情况时，应注意审查委托代付手续的合规性，是否能够反映代付这一事实、代付具体金额。此外，实践中，施工总承包单位与分包单位的合同条件中，往往会约定分包单位先行开具发票再付款，所以对于分包单位的开票情况也应予以核实，尽管司法实践对于这一条件存在争议，但是案件经办人也应在庭审过程中据理力争。
三、反哺提升企业管理
（一）优化总包合同条件，增加项目收入
该类案件的发生，如施工总承包单位涉及欠付下游分包单位工程款，归根结底，主要是因为项目效益差以及业主付款条件不理想，此类情形的发生与项目总包合同条件息息相关。因此，签约前，优化签约总包合同条件，提高项目效益以及合同付款比例;合同签约后，及时向业主进行计量确权、足额收取工程款，保障项目收入，是预防施工总承包单位拖欠下游分包单位工程款的重要支撑。
（二）严控分包招采管理，确保合规招标
该类案件的发生，与分包单位的资信以及履约管理能力有很大关系。因此，要求施工总承包单位一定要加强分包单位招采管理的合规性，一是严格把关分包单位的资质，确保分包单位具有的相关资质与所承接分包工程相符，禁止违法分包、转包、挂靠等违法行为，是有效阻断实际施工人向施工总承包单位主张法律责任的屏障。二是要实时关注分包单位的资信变化情况，分包单位引进前，对于分包单位的工商注册情况、资产情况、管理模式、涉及诉讼案件情况、与以往合作单位履约情况等进行全方面调查，审慎引进发生经营情况异常、管理模式粗放、发生诉讼案件较多甚至被列入失信被执行人、限高对象等情况的分包单位;分包单位引进后，应持续关注分包单位的资信变化，发现以上相关问题，应审慎分析对项目履约可能造成的影响，如经评估风险不可控，应果断采取终止合作的方式进行止损。
（三）规范分包合同签约，控制项目支出
层层转包、违法分包、挂靠是滋生此类案件发生的温床，如存在分包单位管理方式粗放，后续对于实际施工人的管理则会失去控制，导致诉讼案件的发生。因此，在与分包合同签约的条件中，一是建议对于分包单位禁止转包、违法分包、挂靠等情形进行严格约束并监督执行。二是对于分包合同条件的付款条件，要在严格分析项目总包合同收款条件、项目支出计划等，以收定支，分包合同合理传承总包合同付款条件，做好项目收支平衡，降低后续发生拖欠的可能性。三是对于分包合同中严格落实国家对于农民工工资支付管理的相关规定，保障农民工工资的及时支付，防止因农民工讨薪引发关联诉讼案件的发生。此外，合同签约后，做好分包单位工程款项的过程监督，要求分包单位做到专款专用，不能擅自将本工程工程款挪作他用，拆西墙补东墙，导致本项目款项支付不及时，诱发案件发生。
（四）树立诚信履约意识，避免落入违约
该类案件的发生，部分是由于施工总承包单位未及时支付分包单位工程款项所致，分包单位基于收入平衡或者变相达到收款目的，允许甚至唆使实际施工人提起诉讼。因此，要求施工总承包单位相关管理人员应熟知分包合同条件，做好资金支付计划，争取按照合同付款条件及时付款。如后续履约过程中发现无法按照原合同签约条件付款，应與分包单位协商变更合同付款条件，避免落入合同违约条款，引发相关诉讼案件。过程中，却因特殊原因无法安排付款，应与相关分包单位及时做好沟通，切忌蛮横无理，激化矛盾，诱发诉讼案件。
（五）严肃诉讼案件追责，加大惩处力度
对于该类案件牵连施工总承包单位涉诉的分包单位，鉴于施工总承包单位管理模式都相对较为成熟，制定的分包合同条件中多有涉及对于分包单位禁止违法分包、转包、确保工人工资足额发放、发生劳动争议纠纷的惩处、违约责任等。案发后，施工总承包单位应严格依据签约合同条件，采取不限于下发罚款单、停付工程款、解除合同、取消后续投标资格等追责方式，加大分包案发违约成本，警示分包单位提升管理，过程中积极协调解决相关案件纠纷，进而降低诉讼案发率。
参考文献：
[1] 最高人民法院民事审判第一庭编著.最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用（第1版）[M].人民法院出版社，2019.
[2] 佘陈平.实际施工人制度下工程款责任承担之主体、性质、范围——以最高法院相关案例为视角[DB/OL].[2016-06-14] .http：//www.chengwucn.com/chengwulunzhu/anlipingxi/.
[3] 马凤玲，李敏.论建筑工程实际施工人权益的法律保护[J].工会论坛-山东省工会管理干部学院学报，2012（1）：51-54.
