法人类学研究的当代课题
时间：2021-03-21 08:15:08 来源：达达文档网 本文已影响 人 
［摘要］法人类学透过生动的故事指出法律是地方性知识。习俗不仅是文化的载体，还建立了行之有效的秩序。基于法观念和法秩序的非中心化现象，法人类学将文化特殊论和地方例外论嵌入跨文化的法治图景之中。然而，人类活动突破地理的隔离后，文化的交流和竞争对地方性知识形成强大挤压，文化相对论和地方例外论不免受到质疑。文化平等反过来支持文化排斥、文化的群体认知威胁个体选择、地方化的争议解决机制挑战程序正义、法律多元论挑战普遍价值等当代课题日渐突出，法人类学应当予以密切关注和积极回应。
［关键词］法人类学；法律制度；地方习俗；普遍价值
中图分类号：D90-05/C912.4 文献标识码：A 文章编号：1674-9391（2012）04-0033-08
基金项目：本文是2011年度国家社会科学基金重点项目“西部城市发展进程中藏族就业状况调查与政策法律建议”（项目编号：11AMZ006）的阶段性成果。
作者简介：李累，法学博士，四川大学法学院副教授。四川 成都 610064 吴闻莺，四川大学文学与新闻传播学院博士研究生，西南民族大学文学与新闻传播学院讲师。四川 成都 610041
法人类学（legal anthropology）通过挖掘故事，发现了地方习俗与正式制度之间的冲突。它借助讲述地方知识的有效性，表达了对复杂社会、高权主体的法律思辨的保留态度以及对简单社会、基层社会的秩序理性的维护意图。其经验研究方法和非中心化的理论立场，为法学研究开辟了新路径，为构建跨文化的政治法律秩序提供了重要的切入角度。值得注意的是，故事讲述者常以文化相对性为预设，强调地方习俗或地方规范的适宜性，而在人类冲破地理隔离的当代，这种预设和判断是否要随故事更新而重新加以审视，乃是一个合理的问题。从法律的制定、实施和研究看，文化特殊论和地方例外论的法人类学已经面临挑战，不可不察。
一
文化特殊论和地方例外论的法人类学，至早可以追溯至18世纪。1748年，孟德斯鸠（Montesquieu）在《论法的精神》中指出，法律是地方风俗惯例、地理环境等多种因素的产物，“如果一个国家的法律竟然适合另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。[1]1861年，亨利•梅因（Hey Maine）在《古代法》中综合运用经验的、系统的和历史的方法，以亲历调查为基础展开研究，描述和分析法律发展的轨迹。论者盛赞他将科学的光辉带入法学，批评此前的法学受哲学推理和抽象思维主导，并非真正的科学。[2]他们都主张将法律还原到具体的社会过程之中，使法学不再满足于教义体系的圆满性，而是从特定人群的日常生活中发现和理解行为规范。1899年，被誉为史上最伟大法官的霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）在《哈佛法律评论》发表《科学中的法律和法律中的科学》，明确倡导将法律视为真正的人类学材料。[3]
研究者的亲历调查以及非中心化的研究立场不仅在西方受重视，在中国也受欢迎。早在延安整风时期，“言必称希腊”就受到批判。[4]不过，“文化大革命”结束以来，特别是确立社会主义市场经济原则及加入WTO之后，中国因自身缺乏充分的理论准备和实践经验，不得不在较短时期内体系化地继受西方的法律概念、法律规范，甚至模仿了西方的法庭仪式。在自上而下的制度建设中，难以精确识别基层社会真实、迫切的制度需求。如何处理法律继受与本土文化之间的关系，遂成挥之不去的难题。在此背景下，法人类学的研究得以启动，产生了一定影响。其中，苏力在20世纪90年代对“山杠爷”、“秋菊”两个故事详加评说，[5]试图揭示“民告官”缺乏本土文化的支持，一定程度上有助于理解基层社会的制度需求。然而，许多法人类学的成果就风俗习惯、社会心理与国家正式制度冲突所展开的描述和分析，故事解说细致入微，价值选择大而化之，甚至径行忽略。有的研究无限夸大“讲故事”的优势，假定既有知识为迷信，贬低哲学推理和抽象思维，误将抛弃近现代法治基本经验的立法也视为不了解基层社会、脱离实际的立法，最终走向了过度的文化特殊论和地方例外论。
其实，近现代法治发展是多种方法综合运用的结果，哲学推理是一种基础性的力量。近现代宪法的三个代表性文件，即1689年英国《权利法案》、1787年美国《联邦宪法》和1789年法国《人权宣言》，虽然都与制度需求相呼应，但在方法上，它们的起点却是有明确价值追求而无任何考古依据的自然权利。“二战”以后，法学和法实践的哲学化不仅没有停止，还被推上新的高峰。1945年《联合国宪章》和1949年《德国基本法》分别宣布“人的尊严”的“元权利”是国际法秩序和德国全部法秩序的基础。文献和判决就此“元权利”达成的共识认为，它源于人之为人的事实，可概括为“人是主体和目的”，先验色彩可谓无以复加。[6]今天，国际人权公约、区域性人权条约和许多国家宪法的人权体系，皆可视为由此“元权利”出发、层次较为分明、逻辑高度清晰的概念系统和规范系统，虽然无不与生活中的具体问题息息相关，却并非直接源于剖析个案的故事。在这些文件的形成过程中，经验感受起了印证抽象思维的作用，但是，如果要讲完个案的故事才决定是否制作这些文件，后果不堪设想。
故事可以反映局部的习惯或立场，引伸出地方的或基层的制度需求，但以此抵抗统一立法也的确遭遇了困难。近来，欧洲国家禁止或限制“极端宗教服饰”（特别是遮蔽女性面部的“布卡”）的立法活动和司法裁判表明，少数人群体的信念不能仅凭文化特殊性就获得国家制度、国际条约的承认与尊重。这对法人类学的文化相对论构成严重挑战。目前，瑞士、①法国、②土耳其③和乌兹别克斯坦④等国法院均已作终局的司法判决，认定禁止在学校等公众场所佩戴“布卡”的立法或行为符合宪法。英国没有成文宪法，法律也没有针对任何情况具体禁止“布卡”，但英国法院承认，学校和雇主可以就伊斯兰服饰划出界限。⑤欧洲人权法院⑥的意见也维护各国国内法的此类立场。
除了“极端宗教服饰”，强制实施女性割礼、家长决定未成年人的（非自愿）婚姻、未经家庭同意的“逃跑”构成所谓“道德犯罪”等特殊“文化现象”同样难以凭借独特的文化背景获得国际社会认可，相反，它们通常是被谴责的。或许可以辩解，说它们在某个社会中具有某种可以理解的原因，但不能论证它们是值得保存的。再如，有些民族要求男女青少年刺面纹身，在面、腹、背、手和腿等处留下大面积的图案，其过程伴随肉体的痛苦和危险，被发达国家的法官按照属地原则视为犯罪行为。判决认为文化抗辩（cultural defense）不能成立，无论哪里的部族传统都不足以成为豁免此类犯罪的理由。⑦最近，媒体报道，美国检察官在唐鹏强奸房东案中以文化差异为由放弃起诉劝诱被害人改变证词的唐鹏父母。中国网友对此不喜反忧，称国人缺乏道德追求和法治精神成了国际共识，倍感羞辱。⑧不起诉唐鹏父母的决定，是以法人类学的文化抗辩[7]论为基础形成的，本当因为有利于唐家的13亿同胞而在中国受到欢迎，岂料事实竟然大相径庭。
