劳动争议调解实效的软法求解

〔摘要〕 在劳动争议调解中，软法有利于劳动关系的和谐发展，有利于节省劳动关系治理的社会成本，有利于劳资自治品格的形成。从软法角度看，劳动争议调解虚化的原因在于，政府规制型的劳动关系治理模式挤压了劳动调解机制的适用空间，公共理性精神的缺失削弱了劳动争议调解协议的履行实效，硬法绩效的走弱制约了劳动争议调解效能的发挥。通过软法策略提升劳动争议调解实效，应以“劳动三权”为重点，构筑劳动关系多元治理体系，夯实劳动争议调解发挥作用的治理基础；强化公民意识，培育公共理性，提升劳动调解协议的履约意识；树立劳动争议调解的民间话语权威；提升硬法实效，为劳动争议调解的有效运行提供保障和激励机制。

〔关键词〕 劳动争议调解，软法特性，调解虚化，软法策略

〔中图分类号〕D922.5 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2013）03-0119-05

近些年来，我国劳动争议案件出现“井喷”现象，严重危及了社会经济的稳定和发展。如何优化、提升多元劳动争议处理机制的效能，促进劳动争议的有效化解便成为十分迫切的法治课题和社会治理课题。在多元处理机制中，调解以其便捷经济和程序灵活的特质备受期待，被赋予化解大部分劳动争议案件的使命。然而实践表明，尽管经由2008年《劳动争议调解仲裁法》的重构，调解的实效有所提升，但远没有达成预期目标。围绕该论题的破解，学界持续开出不同的诊治药方。但由于现有研究主要局限于从劳动调解机制内部病灶入手探求改进策略，忽视了从劳动调解所嵌入的外部环境，如劳动关系治理机制、社会治理结构、法治传统等予以检视的进路，始终没能实现有效求解。鉴于此，笔者拟运用软法理论解析劳动争议调解机制，软法治理的民间立场、自治品性和实施机理能够为提升劳动调解的实效提供新思维、新策略。

一、劳动争议调解的软法特性及其价值

软法是相对于国家法（硬法）的一个理论概括。在传统的法律认知中，法即国家法，是由国家制定或认可的、由国家强制力保障实施的行为规范。而软法迄今并没有一个确定的概念，一般是指原则上没有法律约束力，但有实际效力的行为规范，或者说由社会共同体制定的、不以国家强制力保障实施的行为规范。在表述上，软法亦称软规则、自我规制、志愿规制和合作规制等等。与硬法（国家法）比，软法创制的主体多元，不仅包括国家机关、超国家的组织，还包括社会自治组织、私人组织；在实施机制上，软法的实施主要不依靠国家强制，而是依靠人们基于自利、公民美德因素的自觉遵从以及社会声誉产生的社会压力、社会共同体的自治力等产生约束实效；在法源上，软法不仅表现为静态的法规范，还表现为动态的公共治理柔性手段，如调解、协商、指导、说服等；在创制方式上，软法强调成员的普遍参与，注重在民主协商、平等博弈的基础上达成共识。软法的这些特性打破了国家主义法律传统，增强了法的公共性、说理性、实施性、正当性和民主性。

由此观之，我国劳动争议调解机制无疑应属于软法。首先，从规范结构看，《劳动争议调解仲裁法》《企业劳动争议协商调解规定》关于调解机制的规范设计，均缺乏罚则等强制性责任作保，属于典型的国家机关制定的柔性程序规则。其次，从动态的角度看，作为与劳动仲裁、诉讼并列的解纷机制，其运行主要基于当事人的自愿选择而启动；依赖调解员以独立第三人身份，运用灵活、柔性的程序和法、情、理激发的方式，居中促导，帮助当事人自主达成合意；并利用当事人的理性自律遵守这种合意，并不依赖行政强制或司法裁判来保证实施，属于一种现代劳动关系治理的柔性机制。从软法视域审视，劳动争议调解机制的优势在于：

第一，有利于劳动关系的和谐发展。社会生产的过程性、经济的持续发展决定了在劳动关系运行中，需要劳方与资方的长期合作互信。因此，在劳动争议发生时，需秉持平和、友善的价值取向，采取柔性的方式和手段将劳资双方的矛盾和冲突限定在一个低层次状态予以及时化解。这种目标的实现，并非劳动诉讼等硬法机制所能胜任。劳动诉讼往往注重在冗长、僵硬、死板的程序基础上对劳动争议作出严格的是非判断，顾及不到当事人的情感因素，甚至可能因国家强制的介入刺激矛盾的升级，消解彼此的合作互信，引发劳动关系的分崩离析，造成“双输”的结局。而调解通过独立的第三方介入，在一种和平、对话的情境下，组织劳资双方交换信息、价值和利益，解析矛盾焦点，通过法、情、理的并用唤醒当事人的道义感和社会理性，使得争议双方在自主协商的基础上达成和解，从而修复彼此协作信赖的劳动关系心理基础，重构劳动关系，维系劳资关系的和谐发展。

第二，有利于节省劳动关系治理的社会成本。在公共治理模式下，法的实施机制呈现为一种由自愿服从、习惯性服从、社会强制服从和国家强制服从等多方式并举的混合结构。〔1 〕 但从实施的社会成本和效果来看，强制程度越高，浪费的资源越多，社会的认同也越低。而软法作为一种社会内生性规范，其实施主要依赖主体基于公民美德或者利益诱导的自觉、自愿遵从，〔2 〕 （P387 ）其成本最低，社会效果最好。相对于硬法解纷机制，劳动争议调解机制化解劳动争议主要基于当事人的自主选择、第三方的说服教育和劳资之间的对话沟通、博弈妥协。其灵活性、协商性、自愿性、亲和性、自主决定性，有利于劳资纠纷的快速、彻底解决，避免矛盾升级而引发诉讼等国家强制机制的启动，产生更大的对抗成本和治理成本。

第三，有利于劳资自治品格的形成。通过劳资自治、社会自治的方式自行协调劳动关系是劳动治理的方向。该目标的实现不仅需要健全的社会自治体制、制度的保障，还需要具有良好的自治品性的劳方和资方。由于我国长期处于压制性文化传统的社会治理结构中，社会的自治品格和经验非常缺乏。由此也造成劳资自治品格的缺失。因此，在劳动关系治理转型的过程中，必须训练、培养劳资双方的自治习性。而调解具有鼓励当事人练习自治、选择和自主决定能力的功能。〔3 〕 （P231-240 ）在劳动争议调解中，调解者仅处于中立的促进者的地位，对调解结果无裁判权，不能实施任何压制和威胁；只能通过居中利导的柔性方式，倾力促导争议双方努力把对方看作是伙伴关系，逐步唤醒当事人潜在的同情心、诚信、义务感等美好人性，不断超越自我利益，在理解、对话、妥协、尊重的基础上自主协商化解劳动争议，从而习得宽容克己、协调共济、共荣共存的自治品性。这种品性对于我国自治型劳动关系模式的生长和和谐劳动关系的构建有着重要意义。

二、劳动争议调解虚化的软法分析

基于其独特优势，劳动争议调解一直被设计为劳动争议多元解纷机制中的首选，制度设计者期待它能够化解大部分劳动争议。但是，事实逻辑却呈现相反的结局。从软法的角度审视，其实效虚化的机理在于：

（一）政府规制型的劳动关系治理模式挤压了劳动调解机制的适用空间。软法的兴起是与公共治理模式的确立相伴而生的。公共治理意味着在公共关系的协调和公共秩序的维护中，打破政府主导的一元格局，形成政府、社会组织、公民等多元权威共治的治理模式。在此模式下，劳动关系的协调治理，亦应重视国家、公共机构、私人组织、社会力量等多元因素的作用，形成“政府引导、劳资自治、社会参与”的网络化治理体系。

由于受“大政府，小社会”治理结构的影响，当下我国劳动关系治理模式仍然维持以政府规制为主导的一元统治模式，劳资自治的社会结构缺失，劳方的团结能力、集体行动能力因“劳动三权”（ 团结权、集体谈判权和集体争议权）虚化而不足，民间组织因合法性“瓶颈”阻滞而发育不良，还无法有效参与劳动关系的治理，从而造成我国劳动关系治理在整体上呈现出“强政府、强资本、弱劳工、弱社会”的结构。

而劳动调解是建立在社会自治、劳资自治基础上，社会自行解决劳动纠纷的一种软法治理机制。其有效运行离不开以有限政府和公民社会为基础的公共治理模式和以劳资自治为基础的、多元参与的劳动关系治理体系的支撑。统治型的劳动关系治理模式不仅会导致政府扩权，损害社会自治，从而造成劳动争议化解过度依赖以国家强制力保障的硬法机制，挤压劳动争议调解等社会自治机制的治理空间；同时，易诱发“政+资”结盟，固化“资强+劳弱”的关系结构，加剧劳方博弈能力的弱化，从而削弱劳动争议调解的绩效。一个明显的事实是，我国劳动争议调解过程中，资方要么基于其强势地位不承认、不尊重劳方利益，导致调解失败；要么基于其强势地位逼迫弱势的劳方作出牺牲底线利益的妥协性让步，造成所谓的践踏正义的“胁迫性调解”，为矛盾的进一步累加和发酵，埋下了祸根。所以说，政府不摆正在劳资协调中的定位，不着力培育劳资实力均衡的法权基础，不建构多元参与的劳动关系治理机制，劳动争议调解实效虚化的问题无法从根本上得以化解。

（二）公共理性精神的缺失削弱了劳动争议调解协议的履行实效。从实施机理来看，软法机制的实效主要依赖社会成员基于公共理性、公民美德、自利保有等因素驱动下的自觉遵守。而这种结果层面的自我约束动力不仅取决于软法运行过程中平等协商、自愿参与、自主决定等自治自律精神的充分实现和尊重，还有赖于平等博弈过程中妥协、合作、尊重、责任感、互信等公共理性和德性的充分发挥。所以，从软法角度审视，劳动争议调解机制要真正达成案结事了的效果，一方面取决于调解机制的参与性、平等性等民主程序实现的充分程度，另一方面取决于劳资双方在调解过程中的妥协让步、合作尊重的公共理性能力。这两方面因素能够保障双方在平等、自主的基础上达成对争议中实体权利的公正分配，从而为调解协议的自我执行提供心理基础。

然而，从学者对我国劳动争议调解的实际调研来看：尽管在认知层面，人们对劳动调解期待很高，但在具体的劳动争议发生后，真正选择调解方式化解争议的比例却很低。〔4 〕这种悖论局面的出现除了调解员调解水平和能力不足，导致调而不解外，一个重要的原因还在于，调解达成后，当事人尤其是资方缺乏履行调解协议的内在约束和理性品质，造成案结事不了的结局。进一步分析，这与我国社会转型期的社会公共性建设滞后，信守诺言、责任感、妥协合作、尊重包容等公共理性精神的缺失有直接关系。这种宏观社会环境消解了浸润其中的社会成员的公民意识、公共理性和德性水平，从而解构了劳动争议当事人自觉履行调解协议的内在支撑，造成我国劳动争议调解受案率低和调成率低的“双低”现象，① 引发了调解机制的公信力危机。

（三）硬法运行实效的走弱制约了劳动争议调解效能的发挥。作为法治资源的两大维度，软硬法必须互相协作、配合、互补，才能够达成法治目标。硬法主要从全局的角度为社会秩序提供框架和底线基准，从而为软法在微观和局部层面更致密、灵活地规制公共关系提供基础和保障。硬法体系的不完备和绩效的走弱，必将影响软法实效的发挥。

与传统的国家中心主义的社会治理模式相匹配，我国劳动法仍维持硬法主导模式。受种种因素的影响，劳动硬法不完善、运行实效不高是不争的事实。比如，劳动基准法律制度不完善，导致劳动监察机制的摇摆；集体劳动关系法缺位，造成集体劳动权虚空，削弱了劳资自治的基础；工资保障法不健全，导致工资歧视、恶意欠薪等问题无法得到有效治理，等等。劳动硬法的软化，进一步固化了我国劳资关系“强资本，弱劳工”的结构，降低了资方违反硬法的成本，强化了资方的优越地位和专横心态，从而消解了资方在劳资争议调解过程中合作尊重、妥协让步的自我约束能力。

三、劳动争议调解实效的软法策略

上述经由软法理路的分析表明，求解劳动争议调解实效的提升不能剥离其运行的社会基础，仅仅满足于工具化、技术化的解读。而是必须将其还原到我国社会治理的结构、理念现状、劳动关系治理机制之中予以审视，针对其嵌入的全能政府治理模式、社会自治不昌、硬法不硬和公共精神缺失等制度和观念土壤，探求根本性策略。

（一）以“劳动三权”为重点，构筑劳动关系多元治理体系，夯实劳动争议调解发挥作用的治理基础。软法语境下，多元劳动关系治理体系构建的核心在于打破政府主导、资本强势、社会弱势的格局，重构劳、资、政、社在劳动关系治理中的关系和地位，构建“强资本与弱劳工+有限政府与强社会”劳动关系协调整体机制 〔5 〕。具体来说，一则，在社会治理结构层面，通过改革全能政府模式，发展社会组织，培育自治自律精神，推动劳动关系多元治理机制的生长，为劳动争议调解发挥作用释放空间。二则，在政府干预层面，转变政府的职能定位。在干预方式上，要实现由直接行政干预向间接法律为主的调控手段转变，由主导向引导转变；〔6 〕 （P184 ）在权力分配上，要向社会和市场放权，将劳动关系的协调和劳动争议的化解交给劳动团体和NGO、媒体等其他社会组织自行管理和处理，培育多元治理权威。三则，在劳动法治层面，以做实“劳动三权”为抓手，加快集体劳动关系的立法，着力培育劳资自治能力和集体行动能力，从而形成“劳资自治为基础、其他社会组织参入、政府引导”的劳动关系多元网状治理体系。

软法适用于以网状或平等关系为特征的治理体系。〔7 〕因此，劳资实力均衡的法权培育和多元化劳动关系治理体系的建构，能够加强劳动者的自我联合和社会联合，提高劳方在劳动关系中的地位，改变劳资不对等的关系结构，强化其主体间性，由此增强劳方在调解中的博弈抗衡能力，打破资方不妥协、不合作的心理定势，重建劳动争议调解的公正性，从而提升其治理权威和效能。

（二）强化公民意识，培育公共理性，提升劳动调解协议的履约意识。如前所述，软法治理目标的实现主要不是依赖国家强制力，而是社会成员的自觉遵从。而社会成员又何以自愿遵从呢？这不仅决定于软法能够实现对社会公正、权利、秩序的注入和表达，在更深层次上还决定于社会的公共理性水平。倘若社会主体缺乏协商、妥协、同情、利他等公共品性，软法治理也难以实现。弗里德曼在谈到法的实效时指出，“服从的第三种重大力量是内心的声音，即良心、道德感情、服从的愿望和正确感”。并进一步指出这种正确感的动机之一源于——公民意识，“公民意识使我们应该服从一项虽然不符合我们个人利益，但有利于其他人或整个人民的法律” 〔8 〕 （P128-129 ）。因此，从软法约束实效的角度看，积极营造培育劳动者和雇主的公民美德、公民意识、公共理性生长的社会环境、制度环境，是提升劳动调解实效的当务之急。

公民之公共理性的培育能够塑造劳动关系中资方对尊重劳方基本利益、维系劳资合作的认知能力，能够强化劳动调解过程中各方妥协尊重的态度，从而提升双方尤其是资方自觉履行调解协议的内在动力。正如昂格尔所说：“协作的核心是个责任感问题，是对那些其生活以某些方式影响到我们自己的人的责任以及我们对或多或少地愿意与之共命运的人的责任。协作是具有社会面孔的爱，这是把他人当作人来关心，不是仅仅把他当作形式上平等的权利和义务的承担者给予尊重或欣赏他的天赋、成就”。〔9 〕 （P207 ）所以，通过诚信法治、制度建设培育劳动争议当事人在公共生活场域和交往关系中，对他人的责任心、公正感、包容、诚信、尊重等公共品格，能够从公共理性精神支撑方面，为当事人自觉践履劳动争议调解协议，提供强大精神导控。一味地把劳动争议调解的约束效力寄托于国家强制力，忽视从软法治理视角强化当事人内在的自我规制能力的塑造，必将加剧国家强制资源的紧张，也不利于劳动关系多元治理体系的构建。

（三）树立劳动争议调解的民间话语权威。在公共治理背景下，社会纠纷解决要求去国家化，注重发展政府之外的民间解纷机制的柔性力量；其规则支撑也从主要依托硬法向注重、发掘以民间共同体为依托的软法资源转移。因此，作为一种软法解纷机制，劳动争议调解实效的提升还要着力于发展调解机制的民间性，塑造其民间解纷话语权威。

首先，推进社会建设，加快社会组织立法，培育社会组织的独立性、自治性，为其他民间组织参与劳动争议的调解创造体制和法制保障。其二，在尊重社会自治的前提下，基于公益性原则，采取经费资助的方式，对人民调解委员会进行专业化、职业化改造，增强其对劳动争议的调解能力和权威；其三，基于市场化原则，采取政府购买公共服务的方式，利用契约化管理手段，激励其他具有解纷功能的民间力量参入劳动争议的调解，② 拓展《劳动争议调解仲裁法》中关于“乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织”的外延，从而形成以人民调解委员会、乡镇行业调解组织、NGO等其他民间组织等为主体的社会化劳动争议调解体系。

此外，利用软法实施的社会压力机制，构建劳动争议调解协议的恶意违约的社会惩戒机制。对那些故意不履行调解协议的当事人，由调解组织采取社会通报、纳入信用体系黑名单的声誉惩罚，形成社会压力，强化调解的硬约束。当然，依据软法实效原理，欲发挥声誉惩戒机制的威力，必须培育社会共同体成员的道德能力、规则认同和自治习性，强化共同体凝聚力。凝聚力越强，则社会成员对共同体的依赖越高，声誉惩戒产生的排斥、羞辱的压力效应就越有效。

特别值得注意的是，针对当下劳动争议调解组织权威性、公信力不足的问题，不少学者主张劳动争议调解的行政化回归，建立政府主导的劳动行政调解体系，并赋予调解协议强制执行效力的改革思路。这种观点在本质上还是“强国家、弱社会”治理模式下，迷恋以国家为中心的强制解纷机制的表现。虽具有过渡性意义，但是与公共治理背景下，社会解纷体系打破国家路径依赖，发展以社会自治为基础、以自我规制为特征的软法进路不符。任由这种思维泛滥，一方面，必然引发调解机制向硬法蜕变或混同，扭曲其本体性功能，最终导致其灭失；另一方面，将给劳动行政权的扩张以口实，不利于“小政府、大社会”背景下劳动关系多元治理体系的生长。正如有学者指出，非诉纠纷解决机制培育的关键不是赋予各组织机制解纷协议以直接执行的法律效力，而是强化民间各种社会共同体的自治功能。尽管解纷协议强制执行效力的赋予无疑会增强其背后的权威机构（国家机构）对社会纠纷解释话语的强制力，但是会越来越强化民间团体解纷运作对法律诉讼（国家权威）的依附性，引发民间权威话语的衰落。〔10 〕 而软法的治理在很大程度上是一种民间治理。民间权威话语体系的强劲是软法“软而有力”的基础，也是通过软法实现善治的支撑。所以，基于软法语境提升劳动争议调解的实效，还应立足于民间立场，强化社会自治，提高民间调解的法律地位，而非复归国家中心主义的老路。

（四）提升硬法实效，为劳动争议调解的有效运行提供保障激励机制。如前所述，我国劳动关系“强资本、弱劳工、弱社会”结构下的资方普遍侵权的纠纷特征，决定了在治理的法治模式中必须强化硬法功效，以改变劳资力量不均衡的基础局面，从而压迫资方在解纷方式的选择上回归理性。一方面，要完善劳动硬法规范体系，如制定《劳动基准法》《集体劳动关系法》《集体合同法》《工资保障法》《劳动监察法》等基础性劳动硬法，其中，尤其要强化资方劳动侵权的法律责任设计；另一方面，切实提高劳动硬法的执行实效和劳动司法的公信力，从而增大当事人尤其是资方违反硬法的成本，凸显劳动调解在化解劳动争议中的快捷、便利、经济的比较优势，倒逼当事人（特别是资方）增强对劳动调解机制的选择意愿。从而实现劳动硬法和软法在劳资纠纷治理方面的功效协调互补、互相促进，推进软硬兼施、刚柔并济的混合法治理行动体系的建构。

注 释：

①数据显示，2008年以来我国劳动争议调解案件受理率持续下降，调解成功率也很低。2010年企业调解委员会调成率不足1/4。参见王蓓.劳动争议调解：实证分析与改革建言〔J〕.社会科学研究，2012（6）.

②政府购买专业化民间调解服务，是政府提供公共服务的新方式，不仅经济、便捷，避免了国家资源的浪费，更重要的是发展了社会自治，推进了柔性治理。上海市长宁区在人民调解组织改革实践中，进行了这方面的成功探索。笔者以为，可以在劳动调解机制建设中予以借鉴。有关长宁区的做法及其价值分析，参见：范愉.社会转型期中的人民调解制度——以上海市长宁区人民调解组织改革的经验为视点〔J〕.中国司法，2004（8）.

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责任编辑 杨在平