交易所自律和解制度可行性研究

钟芸

关键词：交易所自律和解制度

近年来，我国各家交易所自律处分纠纷日益增多，探索自律和解制度，成为一种新的路径。本文将从我国行政和解制度以及交易所自律和解与行政和解的区别、境外和我国香港、台湾地区交易所和解程序、交易所现行规则对于自律和解的相关规定、交易所建立自律和解制度意义四个方面进行阐述，试图说明交易所建立自律和解制度的可行性。

一、我国行政和解制度初探

（一）《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）为核心的行政调解和解制度

《行政诉讼法》第六十条规定，人民法院审理行政案件，原则上不适用调解。但行政赔偿、行政机关依法行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）的解释》法释[2018]1号（以下简称《解释》）第八十四条认为案件法律关系清晰、基本事实清楚，双方当事人同意的，可以进行调解。

关于行政纠纷的自行和解，《解释》第一百二十四条第二款“人民法院在审查抗诉材料期间，当事人之间已经达成和解协议的，人民法院可以建议人民检察院撤回抗诉”。

（二）证监会《中国证监会行政和解试点实施办法》为标志的证券期货领域行政和解制度

2015年2月，中国证监会发布《行政和解试点实施办法》（以下简称《办法》），这标志着证券期货领域试点行政和解制度的正式创立。

1.确立证券期货领域试点行政和解的适用范围

第一，操纵市场、虚假陈述、内幕交易等行为。第二，证监会已立案，并开展了全面而细致的调查，案件事实或法律关系仍难完全明确;采取和解结案有利于保护投资者合法权益;相对人愿意给予有效补偿;和解不违反法律、法规禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。上述条件全部满足，才可以启动和解程序。

2.明确证券期货领域试点行政和解的实施程序

《办法》第三章“行政和解的实施程序”中明确行政和解程序。由当事人申请受理、雙方和解协商、达成协议、行政和解协议执行等组成。

3.创造性地提出一系列新机制

《办法》创造性地提出了一系列新机制：第一，行政和解金制度。行政和解金由行政和解金管理机构开设专户专门管理，使用的具体办法由证监会会同财政部另行制定。第二，专家咨询机制。证监会可以就该案件所涉及的疑难问题，征求交易所等机构专业人员、以及高校专家学者的意见。

4.中国证券期货纠纷多元化解机制的建立健全

2016年5月，最高院、证监会联合发布《最高人民法院、中国证券监督管理委员会关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》（法[2016]149号，以下简称《通知》），要求在全国试点开展关于证券期货纠纷多元化解机制工作。2018年11月，两部门再次联合发布《最高人民法院、中国证券监督管理委员会关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见》（以下简称《意见》），标志着该项工作由从创新试点走向全面推进。

《意见》对《通知》的发展细化具体包括：第一，新增内容方面。新增小额速调机制、无争议事实记载机制、调解前置程序三点内容，大大提高纠纷解决速度。第二，具体细化方面。一是增加了“中国投资者网”（WrCUW.investoL gov.cn）这一在线纠纷解决的窗口。二是提高了示范判决的实际示范效力，是制度层面的创新。

二、交易所自律和解与行政和解的区别

（一）法律地位不同

1.行政和解

中国证监会作为我国国家机构的正式组成部分，依法履行其行政职能。其法律地位为国务院直属正部级事业单位，依照《中华人民共和国证券法》等法律、法规和国务院授权，统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行。

2015年2月，中国证监会发布《行政和解试点实施办法》，这标志着证券期货领域试点行政和解制度的正式创立。所以，中国证监会所推进的行政和解属于特定领域行政和解的范畴，属于行政行为，需要受《行政法》

《行政处罚法》《行政诉讼法》的规制，当事人有权依据《行政诉讼法》的相关规定提起行政诉讼。

2.交易所自律和解

在我国现行监管体系里，交易所作为“五位一体”监管体系中的一环，承担行业自律监管的职能，并不属于行政主体，所以交易所自律监管也不属于行政行为。如果在交易所自律监管中加入自律和解的内容，其与中国证监会的行政和解性质当然不同，自律和解不需要受《行政诉讼法》的规制，只需要不违反法律强制性规定、符合中国证监会相关监管政策、交易所章程、规则即可。

（二）权力来源不同

1.行政和解

如前所述，中国证监会作为我国国家行政机构的正式组成部分，依法履行其行政职能，其推行行政和解的权力来源于国家法律对于其统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序职责的正式规定，是法定权力。

2.交易所自律和解的权力来源

（1）基于法规和规章赋予的自律管理职能

《期货交易管理条例》《期货交易所管理办法》等法规赋予了交易所实施自律管理的职能，自律处罚则是自律管理的有机组成部分，是在有关主体违反交易所自律管理规则后，交易所基于自律管理职能对其实施的处罚，交易所自律和解是普遍意义自律管理职能的自然延伸。

（2）基于章程的约定

目前版本的《期货交易所管理办法》尚未明确规定交易所具有自律和解的功能。交易所作为承担行业自律监管的职能的机构，如果推进自律和解，只能是在不违反法律强制性规定、符合中国证监会相关监管政策的前提下，基于全体会员的同意，源于会员章程的约定（会员制交易所）或者公司章程的约定（公司制交易所），该自律和解权属于约定权力。

（3）基于和解相对人自愿与期货交易所签署的和解协议的契约效力

基于《中华人民共和国民法总则》上“契约神圣”“意思自治”的基本原则，和解相对人通过与期货交易所的充分沟通与协商，在公平、自愿、效能的基础上，达成自律和解协议，协议一经签署即对各方具有法律约束力，当事人有法律义务对自己所自愿承诺的事项、所自愿签署的协议负责。

（三）当事人救济途径不同

由于中国证监会是行政主体，其推进的行政和解属于行政行为，需要受《行政诉讼法》的规制，当事人有权依据《行政诉讼法》的相关规定提起行政诉讼。同时，由于交易所不属于行政主体，对于交易所自律处罚措施不满的当事人，也不得依据《行政诉讼法》的相关规定提起行政诉讼。

三、境外交易所和解程序研究

（一）美国交易所和解程序

期货交易所在美国承担期货行业自律监管的职能。其权力来源有三类：第一，法律规定，如《美国商品交易法》;第二，美国期监会规定，主要包括《美国联邦规章汇编》第十七编“商品和证券交易”中的第一章“美国期监会”的相关规定;第三，期货交易所自身的规则手册的约定，以期货交易所与会员之间的契约约定的形式，允许期货交易所对某些行为进行规制，对会员进行惩处。本文将对上述美国法律法规以及CME规则手册对期货交易所纪律处分和解的规定以及已公开案例进行具体分析。

1.《美国联邦规章汇编》对CFTC对期货交易所自律监管进行审查阶段和解的规定

《美国联邦规章汇编》第十七编第一章第9部分“对期货交易所作出的纪律处分、拒绝准入或者其他不利处理措施的审查规则”规定CFTC有权对期货交易所自律监管进行审查。其中涉及和解的具体包括：在CFTC收到被处罚人提交的申诉通知后到作出最终决定前的任何时间，各方当事人可以进行和解提交撤诉约定，之后CFTC可以签发命令，中止此前的申诉程序①。

2.《美国联邦规章汇编》对期货交易所纪律处分和解的相关规定

《美国联邦规章汇编》第十七编第一章第8部分“期貨交易所纪律处分程序、简易处理程序和拒绝授予会员资格程序”对期货交易所的纪律处分及程序进行了规定。其中涉及和解的具体包括：答辩人可以在完成调查报告后的任何时间，向期货交易所提出和解申请，程序是向纪律委员会提交书面和解申请，如接受，应向答辩人签发书面决定，而答辩人也可以在纪律委员会作出接受和解申请前任何时问撤回其和解申请，以上行为均不影响最后处罚的决定。

3.CME规则手册对期货交易所纪律处分和解的规定

CME监管规则体系主要体现在其规则手册第二部分的总则章节中，第4节“规则的执行”第400～444条就商业行为委员会的管辖权、规则执行的听证、紧急行动、和解等程序进行了具体规定。

（1）会员同交易所纠纷可仲裁的程序

CFTC规定，美国的交易所应建立仲裁机制，因此，CME在规则中规定了会员与交易所之间纠纷进行强制性仲裁的程序。

原告可通过提交书面申请（Arbitration CoverSheet），向交易所缴纳仲裁费，请求启动仲裁程序。交易所在收到书面请求后的21天内提交书面回复。仲裁庭的大部分决议都是最终的，不可提出上诉。如果需要提出上诉，必须在收到仲裁决议后的30个工作日内，向交易所提交书面文件，说明上诉理由，并交纳费用。

（2）CME和解程序的具体规定

在上述过程中，商业行为委员会既可以召开听证会，并直接给予当事人相应的处罚;也可以接受被指控人提出的和解提议，将全案通过和解予以了结。

4.启示及意义

（1）被指控方可在调查、听证等多个环节申请和解

如前文所述，被指控人可以在CME调查取证、听证等各个环节向CME提出和解申请，也可以在向CFTC申请对期货交易所自律监管进行审查的事项中，在CFTC收到被处罚人提交的申诉通知后到作出最终决定前的任何时间提出和解。但该和解申请不表示承认某些案件事实，仅表示自愿接受处罚的态度。程序是向纪律委员会提交书面和解申请，如纪律委员会接受，应向答辩人签发书面决定，而答辩人也可以在纪律委员会作出接受和解申请前任何时间撤回其和解申请，以上行为均不影响最后处罚的决定。这一机制有利于提高交易所纪律处罚的效率。

（2）可同时处以罚金和限制交易的处罚

案例一。在CME官方网站《芝加哥商品交易所处罚通告（文件编号：CME16-0396-BC）》违反“禁止扰乱市场行为”的案件中，处罚为“按照和解提议，审查小组责令Zhao支付35000美元罚金，并在10个营业日内禁止Zhao进入芝商所的任何交易大厅以及对芝商所拥有或控制之所有电子交易和清算平台（包括CMEGlobex）的直接或间接访问权限。暂停期从2017年11月10日起至11月24日（含）止”。

案例二。在《芝加哥期货交易所处罚通告（文件编号：CBOTl3-9688-BC）》违反“一般违规行为”的案件中，处罚为“按照和解提议，审查小组责令Jindal支付罚金75000美元并在30天内暂停其进入芝商所的任何交易大厅以及对芝商所拥有或控制之所有电子交易和清算平台（包括CME Globex）的所有直接或间接访问权限。暂停期从2016年10月6日起至11月5日止”。

案例三。在《商品交易所惩处措施通告（文件编号：COMEX17-0646-BC）》违反“禁止扰乱市场行为”的案件中，处罚为“按照和解协议，BCC小组责令Yamamoto就本案件以及相伴案件NYMEX17-0646-BC支付25000美元总罚金（其中5000美元罚金划拨给COMEX），并在20个营业日内暂令停止①申请任何芝商所交易所的会籍;②进入任何芝商所的交易大厅;③直接或间接访问芝商所拥有或控制的所有电子交易与清算平台。暂停期从2018年6月14日起至7月12日（含）止”。

这三个已公开案例表明在CME的规则中，即使采用和解程序，依然可以同时对被指控人处以罚金和限制交易的处罚。

（二）香港交易所和解程序

1.香港以《证券与期货条例》为框架的证券期货和解制度

香港《证券与期货条例》规定，只要认为和解行为有利于维护投资大众利益，就可以进行和解。较之中国大陆，香港证券期货和解制度的适用范围更为广泛，提出和解的主体也更为广泛，不只限于当事人，也包括香港证监会，各项具体操作也更为灵活。

2.香港期交所自律和解规定

在《香港期交所规则、规例及程序》第七章纪律处分事宜第728条中规定：“纪律委员会发出判决前的任何时间，纪律处分事宜所针对的交易所参与者可向监察部提交和解建议供其接纳，惟该建议须待纪律委员会批准方可作实。倘监察部不接纳建议条款，其可（但非必须）向纪律委员会提交任何类似建议。若和解建议没有被提交纪律委员会或若建议不获纪律委员会批准，则审裁程序将根据本规则进行。”

（三）台湾交易所和解程序

目前了解到台湾交易所各项章程和规则中，明确提到交易所和解程序，只有台湾证券交易所股份有限公司章程第三十七条（争议和解）：本公司与证券经纪商或证券自营商问因依证券交易法所为有价证券交易所生之争议，应依证券交易法规定进行仲裁;必要时，本公司得请证券商业同业公会为仲裁前之和解。和前述的交易所为主体的、以自律监管为中心内容的自律和解尚有不同。

四、交易所现行规则对于自律和解的相关规定

据初步了解，目前国内交易所尚无自律和解制度，只有上海期货交易所子公司上海国际能源交易中心有初步的自律和解制度。在对外公开的《上海国际能源交易中心违规处理实施细则》第四章自律和解中有如下规定：

第四十二条能源中心实行自律和解制度。能源中心在对公民、法人或者其他组织（以下简称和解相对人）涉嫌违规行为进行调查过程中，根据和解相对人的申请，与其就改正涉嫌违规行为，消除涉嫌违规行为不良后果，缴纳自律和解金等事项进行协商达成自律和解协议，并据此终止调查程序。

第四十三条

实施自律和解，应当遵循公平、自愿、协商、效能原则。

第四十四条和解相对人涉嫌实施违反能源中心市场监督管理规定的行为，符合下列情形的，可以适用自律和解程序：

（一）和解相对人愿意采取有效措施补偿因其涉嫌违规行为受到损失的交易者;

（二）采取自律和解方式有利于实现监督管理目的，稳定和明确市场预期，恢复市场秩序，保护交易者合法权益;

（三）能源中心已经正式立案，且经过了必要的调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确;

（四）以自律和解方式结案不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。

第四十五条具有下列情形之一的，能源中心不得与和解相对人进行自律和解：

（一）和解相对人涉嫌违规行为的事实清楚，证据充分，规则适用明确，应当给予违规处理决定的;

（二）和解相对人涉嫌违法、犯罪的;

（三）能源中心根据审慎原则认定不适宜自律和解的。

第四十六条和解相对人自能源中心立案调查后至作出处理决定前，可以提出自律和解申请。能源中心可根据和解相对人行为后果，以缴纳相应数额的自律和解金、签署自律和解协议等形式进行结案处理。

第四十七条能源中心在结案处理后，可以对和解相对人履行承诺的情况进行监督检查，有下列情形之一的，应当恢复调查：

（一）未履行承诺的;

（二）结案处理的依据发生重大变化的;

（三）结案处理是基于被调查对象提供的不完整或者不真实的信息作出的。

五、交易所建立自律和解制度意义

（一）有利于期货市场双向国际化

中国期货市场国际化战略，核心是“引进来走出去”，也就是所谓的双向开放。过去的2018年，是我国探索期货交易30年，同时我国期货市场以原油期货和铁矿石期货为突破口，开启了“国际化元年”。在这背后，期货市场的平稳有序发展，为自身双向开放提供了有力支撑。建立交易所自律和解制度，有利于提振外国投资者的投资信心，更好地与国际接轨，有利于期货市场双向国际化。

（二）有利于提升交易所自律处分效率

交易所自律和解制度作为普通纪律处分程序的有效补充，以灵活、快速为特点，为交易所提供了新的工作路径。由于自律处分案件专业性强，证据获取和认定复杂，有了该制度通过当事人申请等途径对普通纪律处分案件的疏导分流，大大提升交易所自律處分工作的效率。