少数民族医药传承自治权民族自治地方立法的完善

摘 要：《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》等法律赋予民族自治地方立法自治权。民族自治地方制定的自治条例和民族教育条例及少数民族非物质文化遗产保护等单行条例，建立了少数民族医药传统知识传承自治权确认、保護和实现的民族自治地方立法保障框架。少数民族医药传统知识传承自治权民族自治地方立法存在立法滞后和缺位，需确立权利本位理念、健全法律体系、具体化权利内容。

关键词：少数民族医药；民族自治地方立法；传承自治权

中图分类号：D922.16 文献标识码：A 文章编号：1003-1332（2018）04-0052-06

民族自治地方立法对少数民族医药传统知识传承自治权的确认、保护和实现具有基础性影响。民族自治地方立法制定的自治条例和单行条例，建立了民族自治地方保障少数民族医药传统知识传承自治权的地方立法框架。少数民族医药传统知识传承自治权民族自治地方立法存在立法缺位和滞后，需在立法理念、法律体系、权利内容等方面完善。

一、少数民族医药传承自治权民族自治地方立法的现状

《宪法》和《民族区域自治法》及《非物质文化遗产法》等法律确认了少数民族医药传统知识传承自治权的内容，保障模式属于原则性和宣示性的间接规范，少数民族医药传统知识传承自治权内容的具体种类、保障力度、法律效力等需要民族自治地方立法直接规范。民族自治地方制定的相关自治条例和单行条例等地方立法直接规范，使宪法和法律确认的民族自治地方少数民族医药传统知识传承自治权具体化。

（一）少数民族医药使用母语传承自治权

少数民族语言文字是本民族的母语，母语是民族文化认同的载体，语言权“是公民、族群、国家及各种组织表达思想时选择和使用语言文字作为物质手段的权利”[1]24，确立少数民族医药传统知识使用母语教学的法律地位，保障了少数民族医药传统知识传承原真性和延续性的母语媒介。

民族自治地方自治条例原则性确认了少数民族医药传统知识母语传承自治权。民族自治地方单行条例具体化了少数民族母语传承自治权。如2004年《内蒙古自治区蒙古语言文字工作条例》第二章规定“学习和教育”，第8条至15条保障以蒙古语言文字教学的各级各类教育；2002年《西藏自治区学习、使用和发展藏语文的规定》第6条规定“义务教育阶段，以藏语文和国家通用语言文字作为基本的教育教学用语文字”；2002年《新疆维吾尔自治区语言文字工作条例》第18条保障少数民族小学和中学使用少数民族语言文字授课，同时规定“大中专院校应当加强民汉双语教学，培养双语人才”； 1992年《楚雄彝族自治州民族教育条例》第30条第1款规定“可实行双语教学”；1993年《西双版纳傣族自治州民族教育条例》第29条第2项规定“有民族文字的，要用民族语言文字教学”；1994年《海南藏族自治州民族教育工作条例》第5条规定“以藏族学生为主的民族小学，以藏语教学为主”；1998年《莫力达瓦达斡尔族自治旗民族教育条例》第10条规定“民族中小学可以用民族语言辅助教学”；1999年《喀喇沁左翼蒙古族自治县民族教育条例》第6条规定“自治县提倡和鼓励各级各类学校的蒙古族学生学习蒙古语言文字”；2003年《鄂温克族自治旗民族教育条例》第27条规定“民族学校可以用民族语言辅助教学”。

目前少数民族语言文字处于濒危状态，少数民族母语的消失，必然导致少数民族文化遗产传承的断裂，少数民族母语作为少数民族医药教育媒介语言，少数民族医药母语传承自治权对抢救濒危少数民族医药传统知识的母语载体，促进传承少数民族医药传统知识传承具有重要作用。

（二）少数民族医药传承机构自治权

少数民族医药传统知识的传承必须依赖完整传承场域，传承机构是少数民族医药传统知识有效传承的场域。民族自治地方自治条例原则性规定民族自治地方自主决定学校的设置，办学形式，招生办法等，确认了民族自治地方设立民族学校教育机构自治权。

民族自治地方教育单行条例具体化了民族自治地方设立民族学校教育机构自治权。如2001年《宁夏回族自治区民族教育条例》第10条规定“县级以上人民政府应当根据学生中回族学生所占比例设立回民中学、小学”；1992年《楚雄彝族自治州民族教育条例》第16条第2款规定“自治州设立以招收少数民族学生为主的民族中小学校、民族师范院校、民族中专学校”；1993年《西双版纳傣族自治州民族教育条例》第9条第3项规定“根据国家和省的有关规定，结合本州实际，确定学校布局、规模、办学形式、教学用语、专业设置、教学内容和招生规模”；1994年《海南藏族自治州民族教育工作条例》第8条规定“牧业区民族小学要以寄宿制为主、全日制为主，不具备条件的地区可因地制宜采用牧读、集中教学点等多种形式办学”；第10条规定“加强和发展民族初级中等教育”，1998年《莫力达瓦达斡尔族自治旗民族教育条例》第6条规定“自治旗人民政府应当统筹规划、合理确定和调整各类民族教育的学校布局、发展规模、教育结构和办学形式，提高教育质量和办学效益”，2003年《鄂温克族自治旗民族教育条例》第6条规定“自治旗人民政府应当统筹规划，合理确定和调整民族教育结构、学校布局、发展规模、教育结构和办学形式”。

少数民族非物质文化遗产保护单行条例确立了少数民族传统教育机构的资格，主要机构有传承人、传承单位、文化保护区等。如2016年《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》第21条规定“ 县级以上人民政府文化主管部门对本级人民政府批准、公布的非物质文化遗产代表性项目，可以认定其代表性传承人。代表性传承人包括个人和团体”。其他单行条例也有明确规定，如2006年《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》第三章“认定与传承”；2008年《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》第三章“传承”；2007年《保亭黎族苗族自治县非物质文化遗产保护条例》第三章“传承与命名”；2010年《白沙黎族自治县非物质文化遗产保护条例》第三章“传承与命名”；2010年《凉山彝族自治州非物质文化遗产保护条例》第三章“传承”；2011年《阿坝藏族羌族自治州非物质文化遗产保护条例》第三章“传承”；2008年《北川羌族自治县非物质文化遗产保护条例》第三章“非物质文化遗产的传承与发展”；2005年《恩施土家族苗族自治州民族文化遗产保护条例》第二章“保护与管理”等单行条例。

在现代社会全球化和现代化冲击下，少数民族医药传统知识传统传承机构衰落，而专门的学校机构以现代知识传承为主。正如学者所言，“具体的非遗教育在知识结构上设计上还是较为复杂的，要形成教育体系，仍是艰巨的过程。大致而言，学校教育和传承人教育是不可或缺的兩大系统”。[2]304少数民族医药传承机构自治权保障了现代学校传承机构和传统传承机构传承少数民族医药传统知识的权利与义务，延续少数民族医药传统知识传统传承场域，并创新性发展融入现代传承场域。

（三）少数民族医药传承方式自治权

教育是人类文化代际传承的主要方式。少数民族医药传统知识传统传承方式是口传心授的社会传承，现代传承方式向社会教育和学校教育转型。在全球化和教育现代化背景下，少数民族传统知识传统传承方式的适应性创新与现代教育的协调融合是保持少数民族医药传统知识生命力的关键。

民族自治地方自治条例立法原则性确认了少数民族医药传统知识传承方式自治权。如2008年《恩施土家族苗族自治州自治条例》第51条规定：“自治机关依照法律规定，决定自治州的……部分学科内容，自治机关开展民族文化教育科学研究，编印民族文化教材”。

民族自治地方民族教育单行条例具体化了少数民族医药非物质文化遗产传承融合于学校教育的传承方式自治权。如2001年《宁夏回族自治区民族教育条例》第10条规定“回民中学、小学应当重视回族优秀文化传统教育，开设民族政策常识课程，开展民族文化艺术和传统体育等活动，增进学生对少数民族的认识和理解”；1992年《楚雄彝族自治州民族教育条例》第30条第3款规定“教育行政主管部门应当做好民族文字教材的编译、出版、发行工作”；1993年《西双版纳傣族自治州民族教育条例》第9条第4项规定“组织编写傣文教材和傣文扫盲教材”；1994年《海南藏族自治州民族教育工作条例》第11条第2款规定“以藏族学生为主的民族小学和中学，使用五省区协作编译的藏文各科教材”；1998年《莫力达瓦达斡尔族自治旗民族教育条例》第26条规定“民族学校应当重视对学生进行少数民族优秀文化传统教育，开展具有少数民族特色的文化和体育等各种活动，促进少数民族语言、文化、艺术和体育事业的发展”；2003年《鄂温克族自治旗民族教育条例》第28条规定“民族学校应当重视对学生进行民族优秀文化和民族历史教育，开展具有少数民族特色的文化和体育等各种活动，促进少数民族语言、文化、艺术和体育事业的发展”。

民族自治地方非物质文化遗产保护单行条例具体化了少数民族医药传统知识传统传承方式自治权。如2016年《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》第22条规定“ 非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人享有下列权利：（一）开展技艺传授、技艺展示、艺术创作、学术研究等活动”。其他单行条例也有明确规定，如2006年《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》第29条规定“传承人和传承单位享有下列权利： 开展传艺、展示技艺、讲学以及艺术创作、学术研究等活动 ”；2008年《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》第25条规定“代表性传承人和代表性传承单位享有下列权利：开展传艺、讲学以及表演、展示、艺术创作、学术研究等活动并取得相应报酬”；2007年《保亭黎族苗族自治县少数民族非物质文化遗产保护条例》第24条规定“传承人和传承单位享有以下权利：开展传艺、讲学以及艺术创作、学术研究等活动”。

少数民族医药传统知识传统教育传承方式逐渐断裂，缺位现代学校普通教育传承方式。少数民族医药传承方式自治权保障了少数民族医药传统知识传统传承方式和现代传承方式双重途径，有利于少数民族医药传统知识传承方式的创新性发展和创造性转换。

（四）少数民族医药传承内容自治权

少数民族医药非物质文化遗产内容属于区别于现代知识的传统知识，是多元文化的生态基因，具有不可替代性和不可再生性，在现代社会仍具有医学理论和实用价值。

2003年《保护非物质文化遗产公约》和我国2011年《非物质文化遗产法》明确界定了医药传统知识的内容范畴。民族自治地方非物质文化遗产保护单行条例具体化了少数民族医药传统知识传承内容自治权。如2016年《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》第3条规定 “本条例所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所，包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（三）传统技艺、医药和历法”。其他如2010年《白沙黎族自治县非物质文化遗产保护条例》第2条，2010年《凉山彝族自治州非物质文化遗产保护条例》第2条，2011年《阿坝藏族羌族自治州非物质文化遗产保护条例》第2条，2008年《北川羌族自治县非物质文化遗产保护条例》第2条等单行条例明确规范了少数民族医药传统知识的教育传承内容。

现代学校普通教育教学知识内容以现代知识为主，少数民族医药传统知识面临破坏和消失的危机。少数民族医药传统知识传承内容自治权保障了少数民族医药传统知识教育传承的内容范围，对于保护少数民族医药传统知识的完整性、真实性和延续性具有重要的功能。

二、少数民族医药传承自治权民族自治地方立法的问题

少数民族医药传统知识传承自治权民族自治地方立法在立法理念、立法体系、权利内容等方面存在立法滞后和缺失。

（一）立法价值权缺失

民族自治地方少数民族医药传统知识传承自治权利的地方立法理念是以公权行政管理本位。如2016年《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》第1条规定“为了加强非物质文化遗产保护、保存工作，继承和弘扬民族优秀传统文化”；2006年《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》第1条规定“为了加强对非物质文化遗产的保护，传承发展民族优秀传统文化，弘扬民族精神”；2008年《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》第1条规定“为了保护非物质文化遗产，继承和弘扬优秀文化传统，促进社会主义文化建设”；2007年《保亭黎族苗族自治县非物质文化遗产保护条例》第1条规定“为了加强对非物质文化遗产的保护，继承和弘扬黎族苗族和其他民族的优秀传统文化”；2010年《白沙黎族自治县非物质文化遗产保护条例》第1条规定“为了保护非物质文化遗产，继承和弘扬民族优秀传统文化，推动经济和社会进步”；2010年《凉山彝族自治州非物质文化遗产保护条例》第1条规定“为了保护非物质文化遗产，传承和弘扬民族民间优秀传统文化”；2011年《阿坝藏族羌族自治州非物质文化遗产保护条例》第1条规定“为了有效保护非物质文化遗产，传承和弘扬优秀传统文化”；2008年《北川羌族自治县非物质文化遗产保护条例》第1条规定“为了加强非物质文化遗产的保护，继承和弘扬优秀的民族传统文化”。上述条例立法理念以行政公权力管理少数民族医药传统知识传承为目标，私权传承保护缺失，忽略权利本位理念取向。

（二）立法体系分散

少数民族医药传统知识传承自治权的立法仅有宣示性纲领规范而无专门配套的立法，具体传承规范分散于《民族区域自治法》、《教育法》、《中医药法》及《非物质文化遗产法》等相关法律，国家专门立法缺失使民族自治地方立法的法律根据不足。民族自治地方立法也存在立法滞后和缺失，对少数民族医药传统知识传承自治权的保护和促进亦没有专门立法，分散于民族自治地方自治条例和单行条例中，且有26个民族自治地方还未制定自治条例，特别是5个自治区的自治条例没有批准，许多单行条例也未制定。而且自治机关行使自治权的程序法不配套，导致实体法难以运作。法律的欠缺使少数民族医药传统知识传承自治权停留在理论权利状态，没有通过立法措施转换为法律权利状态，宪法确立的少数民族医药传统知识传承权利无法得到有效实现。

（三）权利内容立法空化

1. 权利内容原则性而缺乏具体性

如2016年《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》第30条第2款规定“中、小学校应当采取课堂教学与社会实践相结合的方法，通过将非物质文化遗产内容融入相关课程，向学生普及非物质文化遗产知识各级各类学校根据实际”；2006年《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》第34条规定“鼓励、支持公民、法人和其他组织依法开展非物质文化遗产保护、传承、传播活动”；2008年《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》第42条规定“鼓励和支持教育机构开展普及、研究和传承优秀非物质文化遗产的活动，有条件的学校可以将优秀的非物质文化遗产纳入教学内容”；2007年《保亭黎族苗族自治县非物质文化遗产保护条例》第29条第2款规定“自治县各中小学校应当将本地区优秀的非物质文化遗产列入教学课程，因地制宜开展教育活动”；2010年《白沙黎族自治县非物质文化遗产保护条例》第17条第3款规定“鼓励和支持教育机构以开设相关课程等形式开展传播、弘扬优秀非物质文化遗产的活动”；2010年《凉山彝族自治州非物质文化遗产保护条例》第34条规定“自治州鼓励和支持教育机构以开设相关课程等形式开展传播、弘扬优秀非物质文化遗产的活动”；2011年《阿坝藏族羌族自治州非物质文化遗产保护条例》第38条规定“鼓励和支持教育机构以开设相关课程等形式开展宣传、传播、弘扬优秀非物质文化遗产的活动”；2008年《北川羌族自治县非物质文化遗产保护条例》第30条规定“鼓励非物质文化遗产传承人或传承单位选择、培养新的传承人和依法开展传艺、讲学以及艺术创作、学术研讨等活动”；2005年《恩施土家族苗族自治州民族文化遗产保护条例》第15条第2款： “学校应当开展民族文化教育”。上述规定仅有少数民族医药传统知识传承自治权的原则性规定，缺乏少数民族医药传统知识传承自治权的内涵与外延的具体界定。

2. 权利内容设计间接性而缺乏直接性

少数民族医药传统知识传承自治权的解释主要来自相关法律的抽象与归纳，权利内容来源于自治条例和其他条例的间接引申。如2016年《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》第30条第1款规定“ 县级以上人民政府教育主管部门应当鼓励和支持高等学校和职业院校开设非物质文化遗产保护专业或者课程，建立教学、传承基地，培养专业人才”。其他条例如2006年《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》第34条；2008年《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》第42条；2007年《保亭黎族苗族自治县非物质文化遗产保护条例》第29条第2款；2010年《白沙黎族自治县非物质文化遗产保护条例》第17条第3款；2010年《凉山彝族自治州非物质文化遗产保护条例》第34条、2011年《阿坝藏族羌族自治州非物质文化遗产保护条例》第38条等都做了相似规定；上述条款间接地提炼出少数民族医药传统知识教育内容自治权，其他少数民族医药传统知识传承自治权也需间接提炼。

3. 权利义务内容雷同化而缺乏特色性

少数民族医药传统知识传承自治权民族自治地方立法内容基本上沿袭《宪法》、《民族区域自治法》及《教育法》等法律的规范。如2016年《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》第23条规定“非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当履行下列义务：（一）开展传承活动，培养后继人才；（二）妥善保存相关的实物、资料；（三）配合县级以上人民政府文化主管部门和其他有关部门进行非物质文化遗产调查；（四）参与非物质文化遗产公益性宣传；（五）与非物质文化遗产保护相关的其他义务。2006年《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》第30条，2008年《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》第26条，2007年《保亭黎族苗族自治县非物质文化遗产保护条例》第25条等立法内容，没能充分考虑民族自治地方的实际情况，不能契合少数民族医药传统知识传承的特殊性，立法内容形式化，立法技术不严谨，脱离实际照抄普通立法，没能体现出少数民族医药传统知识教育传承自治权立法应有的特殊内容。

三、少数民族医药传承自治权民族自治地方立法的完善

（一）健全立法体系

少数民族医药传统知识传承自治权立法完善的立法体系应包括国家法律和民族自治地方的自治条例、单行条例和行政规章。首先，少数民族医药传统知识传承自治权法律体系的完善，需要国家根据《宪法》等法律制定《少数民族医药传统知识教育传承法》，对少数民族医药传统知识传承的立法目标、价值、范围、主体、权利义务、法律责任等内容作出法律规范。其次，民族自治地方需要根据法律的规定，考虑本民族自治地方的实际情况，在自治条例基础上制定少数民族医药传统知识教育传承单行条例和行政規章，形成完备有序和形式合理的立法体系，避免少数民族医药传统知识传承自治权空心化，使少数民族医药传统知识传承自治权得到实际立法保障。

（二）创新立法价值

传承少数民族医药传统知识的目的是应当坚持真实性、完整性和多元性，有利于加强中华民族的国家认同和少数民族的文化认同，有利于强化国家的统一和民族和谐关系，有利于促进社会和文化可持续发展。由于少数民族医药传统知识传承自治权的缺位虚置，目前民族自治地方的学校教育主要以国家统一的教学大纲、教学计划和教材为主，少数民族非物质文化遗产内容处于教育边缘地位。“当一个民族的文化和教育呈一体状态时，其民族和文化就容易延续；相反，当一个民族的文化和教育呈背离状态时，其民族和文化就容易解体”，[3]8少数民族医药传统知识传承自治权民族自治地方立法价值应确立普通教育和民族教育的共同发展的多元文化教育，实现少数民族医药传统知识民族教育和普通教育发展平衡，促进国家文化多元一体发展，维护文化多样性。

（三）细化立法权利内容

“我国对少数民族文化权利的保护，从法律条文上看，宣示性的法条多，列举性的法条少，不够明确，缺乏可操作性”[4]223。少数民族医药传统知识传承自治权民族自治地方立法内容细化应当根据宪法和法律有关规定，结合本民族实际，立法明确确定学校布局、规模、办学形式、教学用语、专业设置、教学内容和招生规模，使权利内容具体化、直接化、特色化。民族自治地方立法应具体确认自主决定本民族特色医药传统知识传承内容自治权；根据国家课程、民族地方课程和民族学校校本三级课程，自主设置的教学课程少数民族医药传统知识设置权；自主决定教学和科研机构的设置、学制、办学形式和招生办法等的民族医药学校和民族科研机构设置权；自主选择和创新教学方式的少数民族医药教学方式选择权；自主使用本民族语言文字教学的母语教学权；自主确定少数民族医药传承评价的主体、内容、标准、方法和程序的民族教育评价权；明确请求少数民族医药传统知识传承自治权行政保障义务的内容、范围、方式和程序。

注 释：

[1] 刘红婴：《语言法导论》，中国法制出版社，2006年。

[2] 刘红婴：《非物质文化遗产的法律保护体系》，知识产权出版社，2014年。

[3] 王军、董艳主编：《民族文化传承与教育》，中央民族大学出版社，2007年。

[4] 阿茹罕：《俄罗斯民族文化自治法研究》，中国政法大学出版社，2014年。

责任编辑：黄祥深

文字校对：夏 雪