浅议商行为
时间：2021-03-07 08:01:27 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘 要：德国商法是典型的主观主义立法模式，它主要关注商人的身份，很少关注商行为的种类和范围。本文从商行为的概念入手，浅议商人与商行为，希望在主体平等精神的规则下，充分保障法律的客观性。
关键词：商人;商行为;权利义务
中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2016）05-0271-02
一、商人与商行为的概念
商行为，在德国商法典中将其定义为是商人从事的商事经营的全部行为。商行为首先要表现出行为性，能够为法律所调整;其次必须为商人在商事经营活动中所为的行为。从商行为的定义中我们可以看出，德国商法最为典型的一个特点就是以商人为中心，在商行为中是如此，商人在商行为中理应居于核心地位，一行为只要是商人所为即为商行为，就要受到商法的调整。这就涉及到了主观主义，而与主观主义相对应的则是客观主义，客观主义则主要以法国为代表。与主观主义相比较，客观主义重视的是商行为的种类而很少关注商人身份。这种模式有较强的明确性。但是客观存在的商事行为是无法列举完全的，所以需要借助主观主义这种较强概括性的立法模式使其得以周延。结合两种立法体例的优点，折中主义的出现似乎是一种必然，即兼顾商人和商行为两大要素，使适用商法的范围能够尽可能地得到延伸。
但是，在德国商法中，虽然它是典型的主观模式，以商人身份的获得为适用商法的核心要件。但是，《德国商法典》中的第一条第1款却是这样规定的，即“所谓商人是指从事商事经营活动的人。” 同时，在第343条第1款中也做出了相应的规定：“商行为是指从事商事经营活动的全部行为。”仔细看来，这样的法条规定让人搞不清楚到底什么是商人，什么是商行为。两者都是以商事经营活动为认定标准，那么是不是可以说商人和商行为之间其实并没有多大的区别，这样的定义使得我们对这些概念的认定陷入循环论证，清晰的法律推理似乎怎么都得不出来。但是通过概念我们还是可以看出，德国商法虽然标榜的是以商人为中心的主观主义，但是在真正的法律适用上并没有抛弃商行为。笔者认为德国商法中所规定调整的商行为是一般的商行为，即主体一般都为商人，这个时候依靠商法规定即可，而另外一部分非商人所为的商行为调整，直接适用特别法即可，此时的身份没有任何意义，只存在商主体和特殊商行为之分，所以以主观主义认定已经足够，没有必要采用折中主义。对于这个观点我持有一定的怀疑，确实在我们的现实生活中有很多这样的例子，如票据行为是典型的商行为，但是当事人双方并非都是商人，同样的如保险，保险公司当人从事商业行为，但是相对的被保险人等并非当人是商人，这个时候我们适用的也是特别法，即《票据法》和《保险法》。但是，正如之前所言，现代社会的经济发展促使交易类型的不断增加，各种各样的商主人增加，各类商行为也层出不穷，完全依靠商人身份认定是否适用商法，而不具备商人身份而从事商行为的则适用特别法，那么到底要有多少特别法来规范这些行为？这种列举式的立法是否能够跟得上当下经济社会高速便捷的需要？
除此之外，因为商法对商人的严格责任使得商人在商事活动中所承担的责任与风险往往要比一帮民事主体多得多，这种如果区分一般适用和特殊适用，难免会有一些不法的商人为了逃避商法的严格责任而故意不获得商人资格以适用特别法，面对这种风险，我们又要如何处理，如何在商人和商行为之间做出取舍和平衡，以便法律适用能够周延，折中主义一定就能够适应我国的国情吗，这些都是它的不确定性带来的弊端。
二、具体的商行为
（一）商事买卖
商事买卖，对于这一最为典型的商行为，各国法基本没有对其作出准确的概念界定，商事买卖以民事买卖为基础，也正是由于这个原因，使得商事买卖和民事买卖之间的界定成为话题。在我国，由于采用民商合一的立法模式，并没有区分商事买卖和民事买卖，这其实是一个不足之处，商事买卖和民事买卖虽然有很多相同之处，但是在性质、对象以及原则方面都不尽相同。商事买卖中要求当事人双方必须有一方从事商行为，且商事买卖中对标的物有严格的限制，如德国商法就认为商事买卖仅限于动产和票据，虽然这样的规定于现在来说不符合实际和法理，但是这也是商事买卖不同于民事买卖的一个主要原因。商事买卖中出卖人与买受人之间的权利义务归属其实大部分都借鉴了民事买卖中的规定，而关于商事买卖真正值得商榷的内容在给付标的物瑕疵责任这一部分。商事买卖中的瑕疵责任不涉及权利瑕疵的问题，这里的瑕疵主要指的是质量瑕疵责任问题。按照民法上的规定，如果买卖中标的物出现瑕疵，买受人即拥有物质瑕疵或债务不履行而形成的请求权，按我国合同法第一百五十七条规定，买受人收到标的物的及时检验义务，针对商事买卖而言是非常合理的，这是因为商行为适用的是商法的严格责任，使买受人承担了较大的责任，这符合商事活动快捷高效的原则，同时也是基于对保护交易中相对弱势的一方考虑。但是在不区分商事与民事买卖的情况下，会使民事买卖中买受人责任过于严格，赋予其如此严格的高标准义务则有失公平。而这也是区别对待商事和民事买卖的关键原因。构成商事买卖的一个决定性因素是买卖活动必须是一种双方的商行为，关于这点很多学者认为必须是双方的商行为要求交易双方的当事人都是商人，且都从事商行为。但是笔者认为这样的规定其实没有必要，因为商事买卖当事人具有较一边民事主体更高的注意能力，所以完全可以赋予较高的责任和义务。因此我国商法应该着眼于买卖行为对当事人而言的法律属性，若买卖行为对买受人而言是商行为则完全可以适用严格责任和较高注意义务，而出卖人的出售行为是否为商行为则完全不考虑，基于此我国的商法关于商事买卖中瑕疵责任构成要素方面应规定买卖活动对买受人而言需为商行为。但是基于这样的观点，为什么仅仅针对买受人成立商行为即可不考虑出卖人，这样规定会不会使买受人的责任和出卖人的责任出现不平衡的现象，这也是有悖于主体精神平等的。
（二）商事行纪制度和商事运输行纪制度
商事行纪是典型的商行为。在我国，行纪人皆为商主体，在行纪商行为中行纪人的活动以货物或票据为标的物，行纪人所从事的买卖活动主要有契约的订立和履行两个方面。行纪人必须以自己的名义履行行为，这是行纪突出的特点。另外，商事运输行纪也是典型的商行为。这个制度的发展多受益于现代贸易的繁荣，进出口和物流等领域的需求。在这个制度中，各个主体之间的关系表现为委托人、运输行纪人、承运人、收货人。其中运输行纪人一般不承担运输责任，而是以自己的名义委托有承运能力的第三方来完成，运输行纪人在这一系列关系中处于中心地位，是一个相对特殊的角色，他除享有一般行纪人所具有的权力外还有佣金请求权和质权、介入权等一些专门的权利。
由于运输行纪商行为是一种特殊的商行为，所以他的适用有其特殊性，如因为牵涉到运输可能还要考虑一些运输条款。但是由于运输行纪商行为与行纪商行为有很多相似性，两者可以被看做是普通法和特殊法的关系，如果运输行纪商行为中没有规定，可以适用行纪商行为的一般规定。
（三）其他内容
除了上述的商行为外，还包括一些其他内容，如商事运输制度和仓储制度。在商行为通则中，涉及到了有关商事质权的内容，质权是民法中一个基本的权利，将其适用于商法中就要顺应商法的特殊性。例如，德国商法中承认意定质权和法定质权。德国商法中的商事质权主要规定在商事行纪、商事运输、商事仓储等规范中。但是这种质权在日本和韩国商法中被规定为商事留置权。两边规定不同原因又存在于哪里，目前还是学界中很多学者讨论的焦点。
三、总结
什么是商行为，就像什么是商人这个问题一样难以理解，在看两者的概念时我甚至觉得两者就是一个东西，相互之间概念不明确，容易陷入循环推理。对于商行为的把握我觉得采用例举式更容易理解。希望未来立法能够在这方面予以重视，使商事行为双方主体利益平衡对等，充分保障法律的客观性。
参考文献：
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[2]孙渔琰.论我国商行为制度的构建[J].南阳师范学院学报，2013（10）.
[3]安康华.现代商法对商行为的法律控制[J].环球人文地理，2014（22）.
