健全独立董事的激励约束机制

    [摘要]独立董事制度作为一项完善公司法人治理结构的举措被引入我国上市公司，目前这项制度已正式确立。但移植的本土化过程中，该制度运作地并不理想。本文从完善制度方面的健全激励约束机制上来探讨如何使独立董事发挥更大的作用。
    公司制度与上市公司是推动市场经济前进的两个轮子 。目前我国不完善的证券市场“包装上市”，虚假作账，大股东掏空上市公司，侵犯中小股东的利益。如何控制“内部人控制”如何完善监管，打击黑市，正本清源，排除“内忧外患”，如何提高作为股市基石的上市公司的质量与信誉，已经成为我国证券市场迅猛发展，赶超国际先进水平的棘手问题。独立董事如同神话般被移植到我国。上市公司是证券市场的主体，对它的整治是最基础的治理，所谓“正本清源”。为完善上市公司的治理结构，强化监督机制，我国引进了独立董事制度。1997年中国证监会发布的《上市公司章程指引》中最先作了探索，112条规定“公司根据需要可以设立独立董事”。而且对独立董事任职人员条件作了初步规定，特别注明该条为选择性条款，非强制性要求。2002年1月19日中国证监会发出通知，要求基金管理公司必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的1/3，并多于第一大股东提名的董事人数。这些规定对独立董事制度在我国的普遍试行起了推动作用。2002年中国上市公司推行独立董事制度的步伐加快。8月16日，中国证监会正式发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对独立董事制度的建立，任职，资格，职权，责任等作了规定。并与与国家经贸委联合发布《上市公司治理准则》，以第五节专节的形式规定了独立董事制度。独立董事制度在我国正式确立。
    伟大的实践需要法律的开拓和制度的创新，更需要理论的敏锐回应与科学指导。独立董事制度的引进与我国建立现代企业制度，完善上市公司治理等问题的探讨可谓“一石激起千层浪”，在实务界及理论界，特别是经济学，管理学，法学圈内掀起了激烈的争论。有保守否定派认为目前情况下，我国不宜建立独立董事制度。积极肯定派则认为建立独立董事制度好处多多，应将独立董事进行到底。还有辨证派认为独立董事制度在我国往往制度设计到发挥效用，有很长的路要走，它的本土化的实现意味着公司治理结构调整的一次时间不短的长征，任重道远。从法学研究的视角来看，独立董事的引进是一种制度的移植”， 不管各界如何争论，独立董事在我国还是正式确立了，所以讨论的中心也从该不该建立到如何建立，怎样发挥它的作用，即移植的本土化。《指导意见》规定，我国上市公司应该在2002年6月30日前达到独立董事占董事会成员的1/3。时至今日，独立董事制度在我国全面实施已有近两年的时间，应该说这一制度在我国取得了一定的效果，在上市公司的年报中多有这样或类似的语句“公司建立了独立董事制度，选举了3名独立董事。公司独立董事本着对公司全体股东负责的态度，按照法律、法规的要求，勤勉尽职，积极参加公司董事会和股东大会，为公司的长远发展和管理出谋划策，对公司的关联交易等重大事项发表了专业性意见，为董事会科学客观决策起到了积极作用。”但独立董事制度也暴露了很多问题，打破了它的神话，“ST郑百文”的早在95年就请了独立董事，但它的结局不免让人觉得是对这一制度的嘲弄。“花瓶董事”的说法也不胫而走。美国一系列公司丑闻使“美国人发明的世界各国的普遍推行的独立董事制度在自己的故乡正遭举国上下的口诛笔伐，恨不得能把整个公司治理结构推倒重来。” 我国各界也掀起了一股大讨论，如何完善我国的独立董事制度。我认为要使独立董事真正发挥作用，健全的激励约束机制是最重要的，“胡萝卜加大棒”的管理理论是古今中外的至理名言。
    我觉得激励和约束不能截然分离，不能说哪些机制是激励机制，哪些是约束机制。激励和约束是密切相关的，一个因素既能起到激励的作用，也有约束的作用，胡萝卜有时候也会变成大棒。所以一个机制会既是激励机制也是约束机制，只是有时候侧重点不同罢了。下面从几个有效的机制方面对它们的激励约束作用分别予以论述，并得出怎样的制度设计能达到最佳的激励约束效果。
一、 经济机制
    目前大多数学者都将报酬仅作为激励方面来论述。这里我将报酬概念扩大为经济，并设计一套方案使之既能达到激励作用，又能起到制约作用。独立董事该不该领取报酬曾是一大争议的焦点。现在绝大多数观点都认为独立董事付出工作应该获取报酬。那从哪里获取报酬及该领多少报酬成了新的争论点。《指导意见》第七条第五款原则上明确了“上市公司应当给予独立董事适当的津贴”。所有学者都认为此规定过于笼统，不明确，对合适未作出进一步解释，不能给企业起到引导作用，使企业有很大的随意性。确实，根据2003年报随机“ST科龙”的独立董事每人每年36万，“龙腾科技”每人每年20万，“宝钢股份”为18.75万，这些公司的独立董事属于高薪收入了，象郑百文也给其独立董事每年10多万的报酬，其中津贴每月6000元，会议津贴每次3000??10000元，风险津贴每月4000元。还有很多“零董事”，津贴集中在2万，3万，3.6万，5万的公司占大多数，像云南锡业股份有限公司按每人每月1000元的标准给予独立董事津贴。独立董事贵在他的独立性上，又要独立，又要为公司努力工作，好象是挺难的。独立董事也是“经济人”，需要一定的利益刺激，这符合经济规律和市场规律。现在上市公司给独立董事津贴是确定的，但怎么给，给多少是一大问题。过少的津贴不足以激励独立董事为其任职的公司尽心尽力，因为现在有资格成为独立董事的人都是专家学者，CEO银行家等，他们自身的财富本身就很大，且其时间也金贵地多。所以一些蝇头小利对他们没有吸引力，也没有制约力。但如果过高的津贴则会使他们看重独立董事给他们带来的经济利益，会留恋这一职位，这样他们便会过度保守，在很多问题上保持缄默，甚至与其他董事、经理合谋，从而丧失其独立性。
    目前我国学界在吸收了国外经验做法后，几乎对独立董事的报酬以固定津贴加股票期权形成共识。有学者进一步提出独立董事的股票期权方案应不同于其他董事和经理层，以免他们合谋，但如何不同很少有人具体设计过。首都经贸大学的翟昕认为少量的股票或期权并不足以改变独立董事的利益所在和行为。只有当股份大到一定程度是，状况才可能改变，即为“有包容性的私利”，而独立董事持有大股就不是独立董事了，但所持份额过小构不成“有包容性的私利”，则激励作用十分有限。  西安交大的张冰认为独立董事成为公司的小股东并不会妨碍其独立性。 Robert Monks指出，单纯外部人的身份并不能保证其独立性，因为“独立性”常常沦为“无动于衷”。要切实代表股东的利益，一个董事必须分享那些利益。一句话，他必须自己也是个股东。哥伦比亚大学的两位学者研究了1987-1992和1992-1996两个五年期外部董事持股数与股东回报率的关系，强烈建议公司采取措施增加外部董事的持股比率。“该比例绝对值不必很大，只需对该董事个人经济利益上有所触动，大致相当于50万美圆或他个人净资产的3%-5%，这样的数量足以吸引这些大忙人的注意力、时间和精力，使其不至于把董事职责仅仅视作一种荣誉。 还有一些学者提出了为保持独立董事的独立性，独立董事不在上市公司领取报酬，而是建立起行业协会等发放报酬。我觉得独立董事的报酬应设计如下：
    1、 合适的津贴 《指导意见》未对合适作出解释，我在这里将合适定为仅能补偿独立董事从事独立董事工作的成本，包括车马费，会议费还有保险费。车马费即独立董事为公司进行活动的路费、出差住宿费、参加会议的路费，公司予以报销。会议费为每次参加董事会等会议的补贴，每次3000元。保险费公司负责缴纳一定的人身意外伤害险保费和一部分董事责任险保费，这在下面会具体阐述。这一块的津贴是由上市公司支付给其聘请的独立董事的，这主要是补偿独立董事为公司工作所支付的费用，并没有赚头。

2、 股票期权 为更好地保护中小股东的利益，最好的办法便是让独立董事也成为小股东。只要拥有1%以内的股份不影响其成为独立董事，故就让独立董事拥有公司的1%以内的股份成为小股东吧。期权应在独立董事离任5年后才能兑现。股票和期权也是由任职的上市公司给，这主要是公司基于自身利益，希望独立董事关心公司的长远发展。这对独立董事既是激励也是约束。因为股票和期权如果升值，对独立董事就是激励，而如果公司业绩不好，股票贬值，对独立董事也持有公司的股票来说就是一种约束了。
    3、 薪金 这里我将薪金和津贴是作为不同的概念来阐述的，因为我倾向于独立董事能获取丰厚的报酬，但有不得不顾及他的特定独立性，所以便将这设计成只在上市公司领取津贴，而从别处领取薪水。这样，独立董事的报酬再高，也不会丧失其独立性。而独立董事如果留恋这份高薪工作，只会让其更努力的工作。具体操作有几种方案：（1）成立独立董事事务所，这是一个类似与律师事务所的组织。无论是兼职独立董事还是专职独立董事（这里我建议使独立董事专职化，而不要总是由那些另有正职的大忙人担任。因为一个人可以兼任5家上市公司的独立董事，且我这里假设的前提是独立董事领取丰厚的报酬，所以专职独立董事也是高薪人群，完全可以使之职业单一化）都得成为独立董事事务所的人员。由事务所承接上市公司的业务，再由事务所将所里的人员分配给各上市公司。此项操作就如律师事务所一样，可以借鉴。各事务所实行统一的收费标准，这也可借鉴律师事务所的操作，如由独立董事审查一项关联交易，则这笔交易额的一定比例缴纳给事务所。独立董事的薪水由事务所发放，但不是事务所给每个董事都发放一样的薪水，要根据其任职的公司的数量和质量来进行业绩考核，进行量化发放薪水。（2）在深交所和上交所分别设立“独立董事薪酬基金”。证券交易和政权监管机构可综合考虑各上市公司的股本规模、股本结构以及法人治理结构等因素制定上市公司缴纳基金的标准。各上市公司按对应标准执行，然后由基金发放独立董事发放独立董事薪酬。当然也要根据其工作的数量质量进行综合业绩考评才决定薪酬。其实就是按对独立董事的工作综合业绩的考评来发放薪水，不论是由独立董事事务所还是独立董事薪酬基金会发放，这才是经济机制发挥激励约束作用的关键所在。这考评其实又和声誉机制紧密联系在一起，下文在声誉机制的论述中会具体阐述，这里简单介绍。对于尽职尽责，敢于发出自己的声音，能够真正发挥内部监督的职责，其任职的上市公司具有良好的社会公信力的独立董事应该除工资外，发高额奖金。对于那些失职的独立董事则采取扣发一定的工资，并予以罚款。这样，往前有很好的经济收益，而往后则会有经济损失，所以能鞭策独立董事好好工作。

二、声誉机制

对独立董事而言，声誉是一个很重要的激励约束因素。根据马斯洛的“需求层次论”，自我实现的需要是人类最高层次的需要。当独立董事得到良好的声誉时，其自我实现的需要就会满足。“在管理者职业生涯的开始阶段，管理者为了避免产生不好的声誉，会约束自己的机会主义行为。而在管理者得到良好的声誉之后，声誉对管理者的激励作用反而会减少，这时相对而言，它也成了一种约束因素”。 “用声誉机制激励同时也约束独立董事通常被认为是对独立董事获得较低的固定报酬并保持独立性的一种很有效的手段。” 人们觉得，一旦独立董事在公司中表现出了应有的客观和独立，在工作中表现了其自身的卓越的控制和决策能力，无形中将提高其声誉，增加其人力资本的价值。按Borkhorich,Parrino,Jrapani的观点，主要是独立董事的声誉市场发挥作用，使得独立董事尽力维护自身的良好声誉，提高其在人力资源市场的价值。Fama和Jense假设了存在一个有效的独立董事劳动力市场，这个市场十分关注独立董事的声誉，独立董事本身要受外部劳动力市场的约束和监督，该市场根据独立董事的表现来给他们的服务定价。因此，独立董事顾及自身的声望和信誉，不与管理者合谋，而是通过其占有的董事职位向外界传递自身价值的信号。这就是说，独立董事必须努力工作并能胜任其作为企业监督者的声誉。但Willian.O和Jr.Brown认为这个声誉市场有时会产生负面影响，特别是当公司的管理层形成内部人控制时，独立董事会觉得如果公开反对CEO的决策，可能会导致其被迫辞职，而被认为是一个“麻烦制造者”，有损于其在声誉市场的声誉。考虑到这一点，独立董事往往也会采取缄默的态度，并主动辞职。如果公司的CEO不能很好地考虑独立董事的意见，独立董事也会考虑辞职。现在我国担任独立董事的多为专家学者，社会名流。一般来说，名人更加重视自己的声誉，专家学者更是视声誉为生命，所以上市公司喜欢请他们担任独立董事，一方面基于此，另一方面也是基于上市公司希望借他们本身的个人声誉来提升上市公司的社会公信力。若一家上市公司在市场上有诚实、守信的企业形象，其便可以圈住“用脚投票”的股民。独立董事对声誉的需要与上市公司要树立诚实、守信的企业形象是一致的。设想，一家上市公司如果出现收益欺诈，舆论同样要谴责独立董事，独立董事的声誉会一败涂地，还会影响其长远的利益收入，因为独立董事是依靠人力资本求发展的，人力资本中声誉就是最根本的增值平台。安然事件后，安然的独立董事大概是当今企业界最不幸之人，连遭媒体轮番轰炸，股东诉讼，国会质证，美国劳工同盟??工业组织协会声称，任何对原安然财务总监法斯托参与安然意在操纵赢利的账外交易构成明显利益冲突视而不见而予以授权的董事都不配“董事”的头衔，10名安然董事同时在另外20个公众公司担任董事，劳工同盟??工业组织协会要求这些公司下一年不在提名他们为董事人选。《商业周刊》为此刊发的文章标题是“一日安然董事，剥夺董事资格终生”。安然的17名董事会成员中，有15名独立董事，不乏社会名流，包括美国奥林匹克运动委员会秘书长，美国商品期货交易管理委员会前主席，德州大学校长，通用电气公司前主席兼首席执行官，英国前能源部长等。安然公司的独立董事同公司内部人一起通过各种方式从公司猎取收益，直至公司破产，安然的董事会像一个“有浓厚人际关系的俱乐部”。我想这些独立董事们此时肯定是早知今日，何必当初了。虽然他们也许狠捞一笔过，但他们的职业生涯（任何职业生涯）已经断送了，而且被提起股东诉讼追究的责任中，将付出巨额的赔偿。“ST郑百文”前独立董事至今还让人觉得值得同情。所以为避免惨剧发生，防患与未然总比亡羊补牢好，应构建一套有效的行业评估体系，让声誉机制发挥作用。首先，要在全社会营造一种社会文化氛围，给独立董事很高的荣誉。这样，人们对担任独立董事一职会有一种光荣感，而不象现在“已经担任独立董事的人并未感到声誉因此而提高，至今尚未发现这些人有在名片注明过这一职务的”。要让人们普遍觉得担任独立董事是一种荣耀，这样才能产生精神上的激励作用，成为独立董事努力工作的源泉。其次，建立个人信誉及社会评价体系。在西方发达国家，存在着对公司高级管理人员和董事的业绩进行评估的中间机构，定期发布评估结果，供个公司参考，从而建立起一套完善的个人声誉体系。我国也可借鉴此种做法，建立一个独立董事评估机构，这点可以就考虑成立独立董事协会，由协会行使评估职能。上市公司要向独立董事协会出具一份独立董事工作情况和业绩报告书，作为评估的一个参考信息。独立董事协会综合考虑一名独立董事的“懂事”能力，工作态度，业绩情况等，发布评估结果。这个评估结果建议每个季度公布一次。另外，还可一年一次的总评，对独立董事进行星级评比，星级越高，代表独立董事的工作能力和信誉度也越高。
最后，建立独立董事人才市场。2001年7月16日，中国证监会委托清华大学经济管理学院举办了第一期的上市公司独立董事培训班，有102人通过培训获得了证监会颁发的独立董事资格认定证书。我觉得这就很好。以后应该持有独立董事资格证书的人才能出任独立董事一职。证监会应继续采取这种和学校合作的方式，再与几所全国知名高校联合举办独立董事培训班，结业合格者颁发独立董事资格证书。但不能多，一多就滥，大概与10所全国知名高校联合，保证该证书的权威性。只有持有独立董事资格证书的人才才能进入独立董事人才市场，供企业选择，也可以自己向企业竞聘。对于现在任职的绝大多数没有资格证书的事实独立董事，则进行在岗培训，合格者获得资格证书。如果一独立董事此界任期满仍没有取得独立董事资格证书，则丧失继续被聘为独立董事的资格。培训包括业务素质的学习，更主要的是进行法律法规，纪律道德的教育。要让准独立董事真正懂事。若干年后，便会有大批持有独立董事资格证书的人涌进独立董事人才市场，这样便产生了竞争机制，（准）独立董事凭着独立董事资格证书，独立董事协会的评估报告，有的还有星级荣誉进入人才市场，受聘、应聘、竞聘。这样，他的评估报告将是他的身价的计量单位。如果评估报告对一董事的评价很高，则他很容易就被企业相中，而且取得的报酬也多。而且潜在的独立董事人群对在岗的独立董事也有一定的威胁作用，促使他们更努力地工作。
三、 风险机制
    独立董事不是花瓶董事，不是人情董事，也不是荣誉董事，也不仅是顾问，他是董事，要实实在在地负责任。独立董事面临的风险包括上市公司重大的经济损失，股东、债权人、员工可能提起的诉讼经济责任等。这种潜在的法律威胁会促使独立董事投入时间和精力，利用自己的知识判断去勤勉工作。但现在似乎独立董事已成了一种高风险的职业过高的风险往往导致独立董事的规避行为。由于“潜在的责任与独立董事的报酬不成比例，以至独立董事只能选择回避风险。” 在2002年半年报和三极度报期间，有56家超过60名独立董事辞职。  完善的风险机制一方面要明确独立董事的责任，加强对独立董事的约束，一方面要有保障，以激励独立董事。独立董事首先是董事，当然也负董事的注意义务和忠实义务。“注意义务作为一种管理性义务，因此在绝大多数场合，此种义务主要由那些内部董事所承担，对公司外部董事而言，则很少承担此种义务。而董事的忠实义务是所有董事都必须承担的义务，无论他是否对公司事务进行管理和对公司商事事业进行经营，不得利用其职位而获得不当利益。” 所以，在注意义务上，独立董事应远远低于内部董事。独立董事可以安全地依赖公司经理、会计人员、工程师以及他们有理由认为值得信赖的专业人士。独立董事对他们提供的财务报表之类的公司文书，只要尽到一般谨慎的人合理的注意义务就行了，只要进行一个表面审查。而对于忠实义务，则负与内部董事相同的责任。“独立董事的职责应当非常明确，很简单，就是防止企业说假话、报假账，除此之外，董事会的决策可管可不管。企业如果经营不善，关门倒闭，只要没有弄虚作假，就算尽到了责任。” 现在独立董事承担的责任已经有行政责任、民事责任和刑事责任。在民事赔偿责任方面，应提供必要保障，否则，面对股东提起的经济赔偿，“独立董事承担的连带责任足以使自己倾家荡产，甚至坐牢”。独立董事的个人赔偿能力是有限的，而且很多时候这种连带责任对独立董事是不公平的，应该给独立董事投保独立董事责任险。目前只有平安保险公司有此类险种，希望其他保险公司也尽快推出此类险种，以分散独立董事的风险。只要独立董事是忠实的，并且尽到了应有的注意义务，则被提起诉讼由承接业务的保险公司保赔。独立董事责任险的费率是根据每个独立董事的其行业评价报告来单独计算的，每个董事都不一样。也就是说信誉度越高的独立董事保险费率越低，反之越高。如果一个独立董事的经常被提起诉讼，保险公司就会不断的提高他的保险费率，直至他无法承担为止。这样就将独立董事的声誉和经济利益以及风险保障都紧密的结合在一起，激励和约束层层包裹。责任险的保险费由其任职的上市公司、其自己和自己所在的独立董事事务所三方按比例承担，如上市公司承担50%，个人承担20%，事务所承担30%。

四、行权保障和监督

独立董事在参与公司治理，除以一名董事的身份参加董事回外，为确保起有效发挥作用，更多地是在公司董事会的委员会中担任重要角色。在国外，委员会主要是由外部董事组成的。如GE公司还规定每年至少要召开3次纯粹由外部董事参加的会议，这些会议由管理发展委员
会与薪酬委员会主席主持。专门召开外部董事会会议是为了让外部董事就公司的重大事项畅所欲言，各抒己见。我国也应该在大型股份公司董事会下设立若干专门委员会，具有监督职能的审计、提名、薪酬与考核、诉讼等委员会应全部由独立董事组成。为充分发挥独立董事的作用，《指导意见》要求上市公司赋予独立董事6项特别职权：1、重大关联交易审核（包括认可与否定）建议权；2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；3、向董事会提请召开临时股东大会；4、提议召开董事会；5、独立聘请外部审计机构和咨询机构；6、在股东大会召开前向股东征集投票。

为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件：

1、 上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权，凡预经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事，同时提供足够的资料。独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。上市公司向独立董事提供的资料，上市公司及独立董事本人应当至少保存5年。
2、 上市公司应提供独立董事履行职责所必须的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为开绿灯上履行职责提供协助，如介绍情况，提供材料等。独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的，董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。
3、 独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不能拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。
4、 独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。
5、 上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制定预案，股东大会审议通过，并在公司年报中披露。适当的津贴前文已作了阐述。
6、 上市公司应建立必要的独立董事责任保险制度以降低独立董事正常履行职责可能引致的
风险。独立董事作为监督者进入上市公司，那么，他们又受谁监督？监督监督者问题自然引发出来。“监事会对独立董事加以监督，这是我国现行体制下同时采纳两大法系做法的必然的逻辑结果”。 但如果独立董事由企业来约束，那他与监事会结局一样，独立董事制度就不具有存在的意义。只有约束机制独立，才能保证独立董事在企业中的监督权威。独立董事在企业中的行为应该由其行业协会或组织来约束。现在已有上市公司出现了独立监事，我觉得可以让独立监事承担一部分对独立董事的监督职能、大部分主要还是要靠独立董事协会和其事务所进行监督。其实独立董事的机制建设方面的激励约束因素都是相互的，一个因素都有激励约束两方面的作用。所以要将这些机制设计成激励约束并举，对称，个别机制上又有侧重，让独立董事前有激励，后有约束，促使他们努力工作，发挥出应有的作用。