证券业监管中司法权的介入及其与行政权的互动

摘要：司法权对证券业的和谐介入，对于我国证券市场的健康发展，具有十分重要的意义。目前在我国的证券业监管中，司法权介入的适度性以及其与行政权互动的边界均较为模糊，因此，有必要对这一课题进行深入的探讨。

关键词：证券业；司法权；行政权；互动

中图分类号：DF438.7

文献标识码：A

一、我国司法权介入证券业监管的重要意义及存在的问题

（一）重要意义

司法权介入证券业监管，是指司法权通过具体诉讼程序或以司法解释的方式，实现保护投资人的合法权益、创设证券业规则、制约行政权力、促进行政权规范行使，从而保障证券业健康有序地发展的活动。司法权在制衡行政权、保护行政相对人合法权益方面的作用是不言而喻的。在证券业监管中，司法权的介入主要具有以下重要意义：

1.司法权介入证券业监管可以监督行政权，促进行政权依法合理行使 根据我国《行政复议法》的规定，对证监会做出的行政行为，可以通过证监会系统内部的行政复议途径进行监督；但是，由于系统利益的存在和行政机构的思维惯性，行政复议监督作用的发挥是有限的。司法权监督作为独立于行政权之外的监督，其地位更加超脱，所以司法监督的效果会更为明显。行政权的优点是灵活、高效，能够针对证券业出现的问题及时做出反应，积极进行干预；然而，行政权的灵活性的发挥是以较大的自由裁量权的存在为前提的，这就可能出现行政权的灵活性以一定的随意性为代价的现象。司法权的行使有严格的程序保障，其稳定性、原则性强，公开程度高；司法还要尽量做到类似个案处理的结果基本保持一致性，以实现社会公正。所以，司法权的程序性、公开性和公平性一定程度上可以弥补行政权任意性的不足，促进行政权依法合理行使。“自2001年以来，针对中国证监会的几起行政诉讼案正是这一司法监督机制得以贯彻的体现，其积极性是不言而喻的。”［1］

2.司法权介入证券业监管可以有效维护中小投资者的合法权益 证券市场存在着严重的信息不对称，上市公司、控股股东、实际控制人等处于证券信息的源头，而广大中小投资者处在证券信息的末端，其获得信息的地位明显处于劣势，这种格局极容易造成中小投资者的利益受到损害。证券信息的不对称性要求为中小投资者提供更加充分的法律救济，而仅仅通过行政手段则难以有效解决这一问题，司法权的介入能够使中小投资者的合法利益得到更有效的保障。

3.司法权介入证券业监管可以完善证券业的相关规范 司法权介入证券业监管的一个重要功能就是创设规则。由于法律的不完备性，总有一些现实事例不在现有法律的覆盖范围，成为法律的“盲点”。司法机构在办理相关案件时，可以做出相关解释，为类似案件的处理提供依据，同时也为投资者提供法律上的指引。如最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，就创设了许多证券业中虚假陈述引发的民事赔偿规则。

4.司法权介入证券业监管是中国履行入世承诺，开展国际交流的需要 根据《中国加入WTO议定书》对司法审查制度的承诺，(注：《中国加入WTO议定书》第2条（D）款规定：1.中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》(GATT1994)第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。)在WTO协定范围内的所有行政行为都应接受独立的司法审查。作为WTO的一员，中国应该信守《中国加入WTO议定书》中的承诺，履行自己的义务。国际证监会组织（IOSCO）于1998年颁布了《证券监管的目标与原则》，要求所有的监管原则均应以遵循3个监管目标为基础：第一，保护投资者；第二，确保市场的公平、高效、透明；第三，降低系统风险。我国作为国际证监会组织连任10年的执行委员，必须吸收国际上证券监管方面的成功经验，加强对投资者的保护，推动司法权合理介入证券业监管。

（二）存在的问题

我国2005年修订的《证券法》对于人民法院审理涉证券案件的相关种类和诉讼类型做了较为全面的规定。这为我国司法权介入证券业监管在基本法层面上提供了重要依据。然而，我国司法权介入证券业监管依然存在着一些问题，其主要表现如下：

1.司法权介入证券业监管的相关法律制度不完善 尽管《证券法》对主要的证券违法行为做了界定,规定了相应的法律责任，但这些规定过于原则、抽象，缺乏足够的操作性，不利于司法权对证券业监管的介入；此外，我国现行证券法律、法规和其他规定比较注重行政责任和刑事责任的追究，而对于民事责任的规定条款粗陋,证券民事赔偿机制很不完善。尽管最高人民法院对证券民事诉讼也做了一些司法解释，如前述《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，但这些司法解释只解决了因虚假陈述所引起的证券民事纠纷，而对于内幕交易、欺诈客户等违法行为却没有做出具体规定。

2.司法权介入证券业监管的准备不足 涉及证券的诉讼往往案情比较复杂，社会影响大。人民法院过去受理的因内幕交易、操纵市场、虚假陈述等证券违法违规行为而引发的民事侵权纠纷为数不多，我国法院系统缺乏审理涉及证券纠纷必要的知识积蓄和人才储备。这就出现了这样尴尬局面：在诸如“银广夏”、“亿安科技”等引发的证券纠纷案件纷纷涌入法院之际，最高人民法院不得已于2001年9月24日向全国各级法院下发了［２００１］４０６号《通知》，表示“暂不受理因内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引发的民事赔偿案件”。当时最高人民法院审判研究室民事处有关人士对此做出的解释是：一方面是立法方面的原因，即《证券法》对民事责任规定得相当抽象，不够具体，法院操作起来有一定的困难；另一方面是司法的原因，即法院审判人员的专业知识和类似审判经验的缺乏。在“沉默”了数月之后，2002年1月15日，最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。从其内容上我们可以看出，此《通知》仍然是一个过渡性的方案，尚存在诸多问题。正如最高人民法院发言人在新闻发布会上所说的那样，目前受理证券市场民事侵权纠纷是有条件和逐步的。法院系统对于受理涉及证券的民事纠纷是一个逐步放开的过程，它为人民法院熟悉证券民事案件，做好知识和人才储备，积累相关办案经验提供了一个至关重要的缓冲期。

3.司法权与行政权在证券业监管中的边界不明确 司法权介入证券业监管，面临的一个重要问题就是司法权与行政权的边界划分。司法权的介入并不意味着司法权可随心所欲，为所欲为。司法权的行使也有一个范围和限度的问题，不能干扰行政权在自由裁量权范围内合理行使，更不能以司法权代替行政权。我国对正确界定司法权与行政权在互动过程中的边界问题缺乏研究，相关法律更没有对此做出具体规定，这就为司法权与行政权在行使过程中出现越位埋下了隐患。例如，2001年审结的“凯立”案，被学界称作是挑战中国证券业监管体制、确立中国证券市场司法审查的第一案。该案二审判决虽然承认中国证监会有权审查发行人的申请材料，但同时认为证监会的审查必须根据相关机构的直接审查权来进行；因此，证监会在查处信息披露不实上的权力将会受到限制，证监会必须委托主管机关或者专业机构对相关会计资料是否真实做出确认之后，才能以此为根据进行查处［2］。司法权对证券业监管的深度介入，引起了许多异议，“‘凯立’案件中有关发行审核程序的适用问题、证监会对发行申请人财务状况的认定权问题及人民法院对证券民事损害赔偿案件受理中将证监会行政处罚决定作为前置条件的问题等，都引起了激烈的争论。［1］112”

4.司法权介入证券业监管可能存在效率低下的问题 证券案件往往涉案人数众多、案情复杂、专业性强、审理期限较长。能不能在保证公正的前提下提高办案效率是对人民法院的一个极大挑战；同时，个别案件的受理可能会产生“井喷”效应，引起大量的投资者竞相起诉发行人，很可能使证券市场产生较大波动，这将不利于证券市场保持稳定，也会削减广大投资者对证券市场的信心。在证券诉讼中，甚至还可能出现个别人别有用心，以损害上市公司合法权益为目的，恶意诉讼，间接损害广大投资者的利益。司法机构能否公平高效地处理证券案件，事关重大。

二、证券业监管中司法权与行政权的互动

（一）司法权与行政权在立法上的互动

为了完善对行政权的制约，促进行政权的规范而有效地行使，我国颁布了《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》等，不断加强对行政机关依法行使职权的监督。在证券业上，为了促进证监会正确行使职权，我国《证券法》明确规定了当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。为了加强证监会对证券市场的监管，提高监管效率，《证券法》授予证监会准立法权和准司法权，证监会可以在职权范围内制定有关证券业的规章、规则；同时在符合规定的条件下，可以查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户；对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封冻结和查封。(注：参见我国《证券法》第179条第1款和第180条第（六）项。)

另外，我国《证券法》规定了内幕交易、操纵市场、欺诈客户、违法承销、违法收购等行为给投资人等造成损失的，要承担相应的民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，我国证券立法从多方面规范了司法权对证券业的介入。

（二）司法权与行政权在证券业监管中的互动

在证券业监管运行中，主要有以下几种途径形成司法权与行政权互动：一是基于当事人的申请，由司法机构审查证监会制定的法规是否与宪法和其他基本法律相冲突；二是司法机关通过行政诉讼程序，审查证监会的具体行政行为；三是司法机关通过判例或司法解释创设新的规则，为行政权的行使提供指引。当然，司法权对证券业行政监管的干预应是有限度的，不能干预行政机关的自由裁量权，尤其是在涉及专业领域的问题上应充分尊重行政机关的判断。

在二者的互动过程中，司法权对行政权的实施产生以下影响：一是强化行政权行使的效果。司法监督是行政权规范行使的外在制约力量。2007年11月16日，证监会官方网站发布证监会执法体系重大改革的消息。根据中央机构编制委员会办公室做出的批复，中国证监会设立了行政处罚委员会，下设办公室，同时合并稽查一局、二局为稽查局（首席稽查办公室）成立中国证监会稽查总队。这一改革确定了证监会几年来推行的“查、审分离”模式，形成了调查与处罚权力的相互制约机制，提高了执法的专业、效率和公正水平［3］。“司法权的存在，使得权利人在通过其他监督途径达不到救济目的时，可以最后通过寻求司法监督得以实现。也即因司法权的介入，现实地提高了行政权适用的效率。没有司法权的存在，其他手段也将会是苍白乏力的”［4］。司法权的介入还会极大提高投资人的法律意识，增强其监督发行人及其他相关主体的积极性，有效弥补行政权监管力量的不足。二是促进行政行为的运作程序化。近20年的行政法制实践表明，行政行为运作明显趋向程序化，因为程序的优点在于可以最大限度地排除不正常因素的干扰，保证行政行为健康、规范、有序、公正。行政行为这一特点的形成，不无受司法权行使程序化的影响。我国《行政复议法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》等都对行政权行使的程序做了规定。作为证券业的行政监管主体，证监会也制定了一些规范，促进其自身权力运作的程序化。2002年8月5日，证监会修订了《复议与诉讼委员会工作规则》，对委员会的职责、人员组成、工作程序等重新做出规定；2002年11月25日，证监会主席办公室会议又通过了《行政复议办法》，对行政复议的范围、申请、受理、决定等作了规定。三是促进行政权运行法治化。《行政诉讼法》和《证券法》赋予司法对行政的合法性审查，这极大地推动了依法行政，加快了行政法制建设步伐。四是不服行政行为的救济司法化。在过去相当长的时期内，证券业监管行政相对人对行政行为不服的救济沿用传统的“告状”的形式。如前所述，当事人对证券业监督管理机构或者国务院授权的部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议。行政复议是行政机关内部对当事人权利救济的“司法化”，这一程序是对随意无序的“告状”式权利救济模式的扬弃。五是司法创设的规则，丰富了行政权运作的规则。司法机关在处理相关证券案件的过程中，创立相关规则，规范行政权的运作。如“凯立”案就确立了证监会在认定相关会计资料的真实性时，必须委托主管机关或者专业机构对相关会计资料是否真实做出确认，不能自行做出认定。这一规则制约了证监会查处信息披露不实的权力。当然，这一规则的合理性是另外一个问题，我们在此不作讨论。

三、证券业监管中司法权与行政权互动机制的完善

在证券业监管中，司法权与证券行政权的互动有理念上、立法上和实施上的互动，要进一步完善司法权与证券行政权的互动机制，就要从理念上、立法上和实施上全面系统地进行。

（一）更新监管理念，促进司法权和谐介入证券业监管

很明显，我国目前司法权介入证券业监管还仅限于保护投资人的合法权益这一层次上，而没有将司法权介入作为完善证券业监管的必要措施来看待。世界各国的证券业监管模式，无论是政府主导的监管模式，还是自律为主的监管模式，抑或中间形态的监管模式，均注重发挥司法权在证券业监管中的作用。在许多国家和地区，特别是英美法系的国家和地区，司法监督也被看作是证券法制体系中的一部分。香港依据《证券及期货条例》所设立的“市场失当行为审裁处”,专门对证券市场失当行为进行审裁；美国证交会下设立的“行政法官”也具有类似的功能。美国证交会还可通过向法院提起民事诉讼的方式，由法院做出民事罚款的裁决。而我国对司法权介入证券业监管作用的认识，目前还没有达到这一高度。从证监会来看，其对司法权介入证券业监管明显心存疑虑，对司法权持排斥心态。从司法机构来看，对此亦没有达到应有的认识高度而积极介入证券业监管，发挥对证券业的司法保障作用。这从最高人民法院对受理证券案件的迟疑心态就可以看出。在证券业监管中，司法权与行政权不是一进一退的关系，而是相辅相成的关系；只有二者紧密配合，良性互动，才能实现对证券业的有效监管。

（二）完善司法权与行政权的沟通协调机制

要完善司法权与行政权的互动机制，必须建立二者的沟通协调机制，促进司法权对行政权有效行使的促进和制约作用。介入证券市场的司法权主要包括法院的审判权与公安部门的刑事侦查权。在法院与证监会互动过程中，诉讼是实现司法权与行政权互动最常见的方式。在行政诉讼中，作为一方当事人，证监会可以对案件提出意见，人民法院也可以在相关裁判中表达自己的意见。在民事、刑事案件中，二者虽然没有直接互动，但是，在现有框架下，可以充分发挥人民法院司法建议的作用。在审理证券案件的过程中，人民法院发现证券监管存在问题的，可以司法建议的形式，向证监会提出建议，由证监会做出回应。在规则制定的过程，人民法院也应当与证监会通过适当方式进行必要的沟通，以提高所制定规则的科学性和可操作性。我国公安部门证券犯罪侦查局也是防范与打击证券犯罪的一个重要的屏障，有人甚至将证券交易所的自律管理、证监会统一监管与公安部门证券犯罪侦查局的证券犯罪监管称为证券市场的“三重监管体系”。证监部门在处理证券违法违规行为时发现涉嫌犯罪的情况时，应该向公安部门证券犯罪侦查局移送。但是关于移送的标准、程序及二者对案件性质产生不同认识时的处理等没有规定。另外，仲裁部门作为一个准司法性的机构，在证券纠纷处理中也发挥着重要的作用。世界上证券市场发达的国家都建立了完善的证券纠纷仲裁解决机制。我国对证券纠纷仲裁也做了相应的规定，但这些规定很多不系统、不完善。实践中，证券纠纷通过仲裁解决的也较少。

2007年12月16日，中国证监会稽查工作会议在京召开，中国证监会副主席范福春在会议上强调：中国证监会要加强与公、检、法等部门的密切配合，做好行政执法与刑事司法的衔接工作［5］。可见，证监会也认识到了充分加强司法权与行政权互动的必要性，但相关规则的制定、完善及实施还需要一个过程。

（三）完善司法权与行政权互动的相关法律法规和规则

1.明确司法权与行政权互动的边界 首先，必须明确司法审查的范围和深度。应明确规定：司法审查范围不仅包括具体行政行为，而且也可以通过一定渠道审查行政机关做出的某些抽象行政行为，如证监会针对特定市场主体做出的规定或决定，损害了市场主体的合法利益，后者就可以提起诉讼，要求法院对这些规定或决定进行审查；司法机关可以对行政行为的合理性进行审查，当行政机关的裁决明显超过合理范围的，司法有权变更；其次，明确二者互动的界限，确定行政机关对市场主体进行处罚的限额，超出这一限额，当事人可以向人民法院提起诉讼，由法院做出裁决。法院对行政机关在其范围内的处罚权，要给予充分的尊重。

2.进一步完善司法介入证券业监管的相关规则 对《证券法》所规定的内幕交易、操纵市场等违法行为引起的证券纠纷做出明确规定，司法机构应对此做出相关的司法解释，以方便投资人进行诉讼。

3.逐步完善司法权介入证券业监管的各种诉讼程序 首先，应当取消将行政机构的处罚作为证券民事诉讼前置条件的规定。行政处罚与民事赔偿分属于两种不同的法律责任，承担民事责任未必都应承担行政责任；法院作为司法机关有权对民事行为违法与否、是否应当承担责任及承担责任的大小做出裁判，而不必依赖于行政机关的处罚；同时，由于证监会受人员编制、执法素质、执法程序等限制，难以对众多市场主体的行为逐一审查，对违法行为逐一做出处罚。如果将处罚作为民事诉讼的前置条件，不仅不利于对投资者进行保护，也有损于司法的权威性。其次，要进一步完善证券民事诉讼的集中管辖和集团诉讼规定。最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》及《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》都规定：虚假陈述证券民事赔偿案件由各直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院为一审管辖法院。最高人民法院应当进一步完善集中管辖的规定，明确对于涉证券类民事案件，如内幕交易、操纵市场等证券案件，皆由此类中级法院管辖。并可以规定，在这些中级法院内部专门设立涉证券案件审判组织，具体的组织形式可以是独立的庭室，也可以是一个固定的合议庭，专门负责证券案件的裁判，同时负责与证监部门进行沟通，促进司法权与行政权的良性互动。

（四）完善司法体制，为司法权与行政权良性互动提供良好的保障

独立审判是我国《宪法》所规定的审判原则；同时，独立审判也是避免司法权对行政权的屈从，实现司法权与行政权良性互动的前提。目前，我国法院的内部审判运作方式、法官人事管理、司法职权行使等都呈现明显的行政化趋势。由于法院的人、财、物都依赖于行政机关，在现实中就不可避免地出现司法权对行政权的屈从；所以要实现证券业监管中司法权与行政权的良性互动，必须进一步完善我国的司法体制，保障审判权的独立行使。

（五）建立健全证券纠纷仲裁机制，促进证券纠纷的顺利解决

仲裁机构作为一个准司法性的机构，理应在解决证券民事纠纷过程中发挥其独特的作用。然而，我国关于证券民事纠纷仲裁的立法却相对滞后，除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定外，目前仅有的法规如下：1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称“《股票条例》”）和1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称“证券委”）发布的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称“《必备条款》”）

。《股票条例》规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁；证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《必备条款》规定：到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构做出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。

许多国外证券市场发达的国家，尤其是美国，都在证券业内推荐和倡导证券民事纠纷仲裁，制定格式化的证券民事纠纷仲裁协议，促进证券民事争议的有效解决。证券仲裁高效、专业、保密的特点符合证券市场对专业性和效率的要求，可以有效减轻法院的诉讼压力，促进证券监管部门有效监管的实现。我国应当积极倡导和推进证券民事纠纷仲裁工作，明确证券民事纠纷仲裁的范围，合理确定证券民事纠纷仲裁的机构，完善相关的法律制度，最终促进证券民事纠纷仲裁与证券行政监管的良性互动。

参考文献：

［1］高西庆.论证券监管权［J］.中国法学，2002（5）：11.

［2］符启林.证券法——理论•实务•案例［M］.北京：法律出版社，2007：434

［3］佚名.我国证券执法体制做出重大改革［EB/OL］.（2007-11-16）［2008-12-13］http:///n575458/n575667/n818795/7698080.html.

［4］柴发邦.体制改革与完善诉讼制度［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1991：27.

［5］佚名.中国证监会召开稽查工作会［EB/OL］（2007-12-16）［2008-12-13］http:///n575458/n870637/n1334803/8605062.html.

The Mutual Relation between Jurisdiction and Administrative

Power on Security Industry Supervision

LI Dongfang, WANG Aibin

(Institute of Economic Law, China University of Political Science and Law,Beijing 100088, China)

Abstract:

The influence of jurisdiction on security industry is very important to the development of a security market. However, the power of jurisdiction on security industry does not reach the right point of degree yet. At the same time, the boundary between supervision authority from the jurisdiction and administration is not so clear. Therefore, to solve the problem, an indepth study is a must.

Key Words:

security industry; jurisdiction; administrative power;mutual relation

本文责任编辑：卢代富