论回族婚姻习惯法与国家制定法的冲突与协调
时间：2021-03-25 07:56:59 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要:回族婚姻习惯法是伊斯兰教法在中国本土化的产物,为回族群众普遍遵守的日常生活准则。在一定条件下对国家制定法起着补充与协调作用。但是,随着社会的发展与变迁,回族婚姻习惯法与国家制定法之间也产生了一定的差异。如何正确对待回族婚姻习惯法与国家制定法之间的差异,使回族婚姻习惯法能与国家制定法协调,才能更好的维护民族地区的稳定,构建社会主义和谐社会。
关键词:回族习惯法回族婚姻习惯法国家制定法
回族婚姻习惯法直接来自于伊斯兰教法,是广大回族在信仰伊斯兰教过程中,以《古兰经》和“圣训”作为日常婚姻生活准则,调整回族内部的婚姻关系,在回族地区及回族民众中具有一定的强制力和约束力,为广大回族群众所共同遵循。回族婚姻习惯法对回族地区的婚姻关系的调整有非常重要的作用,它与国家制定法一道,在回族地区发挥作用,并相互交叉与渗透。但是,随着社会的发展与时代的变迁,回族婚姻习惯法与国家制定法在调整这种社会关系时出现了差异。笔者认为,正确对待这种差异与消除这种差异,对国家制定法中回族地区的实施有非常重要的意义。
一、回族婚姻习惯法的主要内容及特征
回族婚姻习惯法是伊斯兰教法的重要组成部分,是回族群众在日常生活中将伊斯兰教法融会、积淀在具体婚姻生活中的客观表现,主要内容及特征体现在以下几点:
(一)可以有条件的与非穆斯林之间缔结婚姻
回族的伊斯兰信仰认为共同的宗教信仰是家庭生活幸福的必备要件,所以回族实行宗教内通婚,回族可以有条件的与非穆斯林缔结婚姻。根据《古兰经》和“圣训”的规定,回族男子可以与“有经人”的女子(即基督教、犹太教女子)结婚。此外,当一名非穆斯林在皈依伊斯兰教、获得伊斯兰信仰以后就具备了共同的信仰基础,也即具有了“有经人”的资格,在这种情况下回族可以与之通婚。④如果对方在未皈依伊斯兰教的情况下与之结婚,那么就意味着回族一方违反了伊斯兰习惯法的规定,这种婚姻得不到家人和朋友的承认,在今后的生活中会被逐渐疏远和孤立。
(二)结婚是义务,反对独身
《古兰经》第16章第73条规定:结婚是“瓦直卜”(当然),是“逊奈”(一种高尚、纯洁、神圣的事情),是穆斯林应当履行的宗教义务和社会义务。同时,伊斯兰教还反对独身和禁欲。伊斯兰教的先知穆罕穆德说过:“结婚是我的道路(圣行),不力行者,不是我的教生。你们应当婚嫁,不要学基督徒那样出家修行。”“你们当中有婚嫁能力者应当结婚;没有婚嫁能力的应当封斋。”①结婚在回族中是非常神圣的,所以在回族中终生不结婚的现象是非常少见的。对于暂时不具备结婚能力或条件的,主张通过斋戒、礼拜等个人功修的方式来抑制个人的生理欲望,以避免违法或犯罪,等有能力或者条件成熟后就要履行这一人生的义务。回族婚姻习惯法把结婚视为个人应尽的宗教和社会义务。
(三)男女双方享有婚姻自主权
伊斯兰教法规定,穆斯林男女在法律规定的条件下,都享有婚姻自主权,可以自愿的选择配偶,解决自己的婚姻问题,不受任何人的强迫、干涉和限制。圣训中有这样的阐述:“父亲等人不可擅自把未婚女子和已结过婚的妇女许配于人,除非他们愿意。”“大人把自己的女儿许配给人,若女儿不同意,婚约无效。”②
(四)提倡一夫一妻制和有条件的一夫多妻制
《古兰经》规定:“如果你们恐怕不能公平地对待孤儿,那么,你们可以择娶你们爱悦的女人,各娶两妻、三妻、四妻;如果你们恐怕不能公平地对待她们,那么,你们只可以各娶一妻。”③伊斯兰教法原则上实行一夫一妻制,同时允许一夫多妻,这是因为考虑到当时的历史环境,为了保护孤儿寡母才有此经文。事实上一夫多妻是有一个先决条件的,即要公平对待众妻。而事实上绝对的公平是不存在的。所以《古兰经》强调的“公平”,一般人是难以做到的。由此看来,伊斯兰教是提倡一夫一妻制的。
(五)禁止近亲结婚
伊斯兰教法规定了较为先进的婚姻制度。根据《古兰经》第4章第23节规定:“真主严禁你们娶你们的母亲、女儿、姐妹、姨母、侄女、外甥女、乳母、同乳姐妹、岳母,以及你们所抚育的继女,即你们曾与她们的母亲同房的,如果你们与她们的母亲没有同房,那么,你们无妨娶她们。真主还禁止你们娶你們的亲生儿子的媳妇,和同时娶两姐妹,但以往的不受惩罚。”
(六)男女双方都有离婚的权利,但需谨慎离婚
回族婚姻习惯法无禁止离婚的规定,但是把离婚视为一件令人厌恶的,不得已而为之的事情,要求人们要谨慎,不能草率离婚。伊斯兰法规定,丈夫可以通过“休妻”的手段来达到离婚的目的,妻子也可以通过“休夫”的方式达到离婚的目的。回族现行的婚姻习惯法规定,男女双方都有离婚的权利,但不论谁先提出离婚,都必须遵守“待婚期”的规定。所谓“待婚期”,是指男女双方中的一方提出离婚的要求后,并不立即解除婚姻关系,而是把解除婚姻关系的时间往后推迟到女方的第3个月经周期之后才予以确定,并且把这段时间作为是否立即解除婚姻关系的观察期,用以确定女方是否怀孕或男女双方是否有和好的可能。⑤这种规定,使回族对婚姻有较为谨慎的态度,不会轻易离婚,稳定家庭。
二、回族婚姻习惯法与国家制定法的冲突
从上述回族婚姻习惯法来看,回族的婚姻习惯在维护家庭稳定与社会稳定方面都发挥着积极的作用,大部分内容都与国家制定法是相一致的,在维护家庭稳定和社会稳定方面起着积极的作用,是国家制定法的补充。但是,由于回族婚姻习惯法与国家制定法在调整范围上的差异,使得两者之间存在一定的冲突,归纳起来有以下几点:
(一)在有关结婚条件方面与国家制定法存在一定的冲突
我国《婚姻法》第5条规定的结婚条件是,结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。从该法律条文可以看出,我国《婚姻法》将男女双方自愿作为结婚的首要条件。而回族婚姻习惯法规定不但男女双方要自愿,而且还要有共同的宗教信仰。回族婚姻家庭法还规定,一个婚姻的成立还需要双方家长的同意,以及特殊的宗教仪式和合理的聘金。由此可以看出,回族婚姻习惯法有很浓的宗教文化,而这些宗教文化已经深深的印在回族群众的日常生活中,在回族婚姻的缔结中如果少了这些条件,这样的婚姻是得不到回族人的认可的。
(二)关于结婚的年龄规定与国家制定法有一定的冲突
我国《婚姻法》第6条关于结婚的年龄规定为,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。伊斯兰教提倡早婚,而回族由于受到伊斯兰教法的影响,普遍结婚较早。在青海很多回族聚居的地方,男性一般在17岁至20岁之间结婚,女性则在15岁至18岁之间就结婚。男女双方均未达到国家制定法规定的结婚年龄,无法进行结婚登记,所以他们选择结婚的宗教仪式得到宗教上的认可,而不进行法律登记。这使得《婚姻法》在当地无法正常运作,也使女方的权益遭受损害时,无法得到有效的法律保护。
(三)关于禁止结婚的条件与国家制定法有一定的冲突
在回族婚姻习惯法中规定禁止近亲结婚,有条件的与非穆斯林缔结婚姻。而我国《婚姻法》规定的禁止结婚的条件有两点:一是直系血亲和三代以内的旁系血亲;二是患有医学上认为不应当结婚的疾病。回族婚姻习惯法关于禁止近亲结婚与国家制定法的规定看似相同,但在“近亲”的范围划分却有差异。我国现行婚姻法的“近亲”包括直系血亲和三代以内旁系血亲。而回族婚姻习惯法的“近亲”只包括直系血亲和两代以内的旁系血亲,但多了一项乳亲(特指自己的乳母以及与自己同乳的男女)的规定,而我国现行的婚姻法对此却没有规定。在青海地区我们可以发现有很多回族三代以内的姨表婚和姑表婚,这是与我国现行的婚姻法相冲突的,按现行婚姻法的规定这两种婚姻都应属于无效婚姻,是不受国家法律保护的。
(四)在婚姻缔结的程序方面与国家制定法有一定的冲突
我国《婚姻法》第8条规定,要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合法律规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。由此可以看出,我国婚姻法对结婚的缔结方式实行的是登记制,登记是结婚的必须要履行的程序。而回族婚姻习惯法根据伊斯兰教义的规定,认为结婚必须按照教规举行,即结婚必须要有主婚人、证婚人,还要请阿訇念“尼卡哈”,否则婚姻关系将不会被承认。即回族婚姻习惯法认为回族婚姻的成立与否与是否符合教规有密切的联系,至于是否到国家的法定登记机关进行登记则没有规定。回族婚姻习惯法规定的婚姻缔结的方式,使这种婚姻关系游离于国家法律之外,对这种婚姻关系的监督与保护无从实现,使法律不能正常的运作发挥应有的作用。
(五)关于离婚方式与国家制定法有一定的冲突
我国《婚姻法》第31条规定,男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。同时,《婚姻法》第32条规定,男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。由此可以看出,我国法律规定的离婚方式有两种,即登记离婚和诉讼离婚。而回族婚姻习惯法对离婚的规定则是,男女双方或男女一方要离婚時,应由寺管会或有威信的人主持,一般不去民政部门领取离婚证,这种离婚方式游离于国家法律的监管和保护,对当事人由此造成的侵害无法通过正当的司法程序予以救济。
三、回族婚姻习惯法与国家制定法的调适
回族婚姻习惯法与国家制定法之间的差异是客观存在的,如何处理两者之间的差异,是一个复杂的理论问题,更是一个敏感的现实问题。对于出现的这种差异我们不能采取强制手段,使国家制定法在回族地区得到统一实现。我们要正视存在的差异,理性的做法应当是“当国家制定法和民间法发生冲突时,不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法,而应当寻求国家法与民间法的妥协与合作。”⑥所以,应当在承认并尊重当地回族婚姻习惯法的基础上,在一定范围内积极调整两者的矛盾和冲突,实现两者的调适和融合,共同作用于社会,最终实现国家法制的统一。
(一)法制现代化角度下审视回族婚姻习惯法
国家制定法是以大范围的社会关系作为对象进行调整的,而回族婚姻习惯法则是以具体的形式来调整特殊群体之间的婚姻关系的。国家法律应当认可回族婚姻习惯法在一定范围内存在。如回族长期以来形成的“订婚”习惯,对于订婚的效力已形成一套完整的调整规则,男女双方甚至双方家长都要受到约束。而这个习惯在我国很多少数民族中都是存在的。目前,我国《婚姻法》对订婚的效力未予认可,对由此产生的纠纷没有法律条文予以调整,导致这类纠纷在实践中难以处理。而习惯法却弥补了这个空白。笔者认为,回族婚姻习惯法在没有破坏国家的法制,社会的正常秩序和他人的合法权益的情况下,在一定范围内应认可其效力,共同作用于社会。
(二)回族婚姻习惯法与民族自治权的适用
回族作为国家公民应当遵守国家宪法和法律,但回族婚姻习惯法在回族的日常生活中又有非常重要的地位,当两者存在冲突时,不能采取强制手段来抵消这一冲突。笔者认为,可以通过行使民族自治立法权,实现回族婚姻习惯法与国家制定法的调适。《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国立法法》都规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地的政治、经济和文化特点,制定自治条例和单行条例。”如青海省的化隆回族自治县、门源回族自治县、民和回族土族自治县、大通回族自治县等,对《中华人民共和国婚姻法》进行了变通立法,将回族婚姻习惯中普遍存在的婚龄问题和结婚程序问题,通过民族自治地方立法来解决。这些地方根据国家赋予的民族自治地方立法权,结合当地的实际情况,对现有的《婚姻法》所规定的法定结婚年龄作了适当的调整,使其更符合当地回族婚姻习惯法,并以自治条例的方式予以确认,一旦这个结婚年龄在法律予以认可,那么也是结婚登记在当地变得容易操作和执行。这样既维护了国家法律的权威性和统一性,又充分体现了对回族民族习惯的尊重。
(三)回族婚姻习惯法与司法实践
在现代法治社会,任何一种法律制度的根本目的都应当是如何妥善解决纠纷,维持社会秩序,实现社会的公平与正义。在司法实践中,执法者为了不枉法裁判,真正实现公平与正义,就应当照顾到习惯法的合理成分,应当认可并参照回族婚姻习惯法中一些有益的具体做法。譬如,一是当婚姻法无任何法律规定时,而回族婚姻习惯法又有具体规定,且这个规定又符合法律的基本原则时,可以适用回族婚姻习惯法的有关规定。如订婚在回族婚姻习惯法中是结婚的必经程序,对此婚姻法没有明文规定。由订婚而引发的纠纷被划入一般的财产纠纷,在婚姻法中没有专门的解决有关订婚而引发的纠纷的法律条文。人们总是按照约定俗成的做法来处理。如果案件诉讼到法院,法官就可以按照回族婚姻习惯法的做法来解决纠纷,这样有利于当事人接受,真正起到息讼的作用。二是当婚姻法有规定,而回族婚姻习惯法也有规定,这两种规定又有冲突时,在具体的审理中,因充分考虑回族习惯法因素,根据实际情况进行变通处理。如回族婚姻习惯法中保留有结婚时,男方应给女方彩礼,离婚时要返还彩礼的习惯,按照这个习惯,如果男方提出离婚,女方可以不返还彩礼,相反如果女方提出离婚,则女方必须要给男方返还彩礼。而按照我国现行的婚姻法和最高人民法院的有关司法解释的有关精神,对彩礼是不予保护的。这就造成法律、司法解释与回族婚姻习惯法的冲突。按照学理的解释,彩礼是男方向女方求婚时女方父母一定的财物,具有赠与的性质。那么在司法实践中对返还彩礼的请求是不予支持和保护的,但有些情况下又有失公允,会使男方处于“人财两空”的境地,甚至会在社会上引起强烈的反响,甚至引发恶性的刑事案件,这样不利于纠纷的解决。所以,在实践中,应在坚持法律原则的前提下,兼顾回族习惯法的有关规定,妥善处理。即一般根据彩礼的使用情况,双方的婚姻状况,主持双方进行调解。这样既可以在符合法律精神,又充分考虑回族的婚姻习惯,避免冲突的升级,取得良好的效果。
综上所述,回族婚姻习惯法与回族群众日常生活息息相关,对回族的婚姻习惯起着指导作用。在现有的社会现实中,对回族地区的社会安定团结起着非常积极的作用,所以应对回族婚姻习惯法予以充分认可和尊重。在此基础上应形成与国家制定法的良性互动,更好的实现对国家制定法的补充和支持作用,减少两种差异,有效的维护国家制定法的权威性和统一性。更好的为推进国家法治化进程服务。◆
参考文献:
①康有玺译《布哈里圣训实录全集》经济日报出版社 1999年版
②祁学义译《布哈里圣训实录全集(第三卷)》 宗教文化出版社 2008年12月版
③《古兰经》第4章,第3节
④杨经德著《回族伊斯兰习惯法研究》 宁夏人民出版社 2006年8月版
⑤杨经德著《回族伊斯兰习惯法研究》 宁夏人民出版社 2006年8月版
⑥苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社 1996年版
作者简介:张雪萍(1974—):女,回族,甘肃临夏人,青海民族大学在读研究生,讲师。
