新《律师法》的几点思考
时间：2020-10-09 07:57:28 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘 要：新《律师法》的全面修订，是多年来我国律师制度改革成果的结晶，新法的生效实行，必将推进我国的司法和执法行为更为规范，律师业更加蓬勃发展。但是《律师法》改革亦有多处遗憾，在许多方面还需进一步完善与改进。本文揭露、分析新法留下的不足，提出改进意见与读者商榷。
关键词： 律师法 不足 改进
今年6月1日，十届全国人大常委会第三十次会议表决通过修订后的《律师法》即将生效施行。新《律师法》在概念上有突破，理念上有进步，实效上有发展。新法对律师职业的概念，有了更加准确本能的定位，即律师是为当事人提供法律服务的执业人员，律师应当维护当事人的合法权利，维护法律的正确实施，维护社会的公平正义。“三个维护”准确概括了律师的职业定位。新《律师法》在理念与实效上的进步主要表现在建立健全了，比如：律师权利保护，律师职业豁免，律师事务所组织形态多元化，免除律师刑事诉讼证明责任，律师权利救济等方面的制度和内容。但是，新法在以下方面仍留有缺陷，需日后逐步完善。
一、“两公律师”未纳入新法调整范围
2002年，司法部正式开始了公职律师、公司律师的试点工作。[1] 这是我国加入世贸组织后社会经济生活发展的客观需要 ，也是推进依法治国，实施依法行政，进一步完善我国律师队伍布局的需要。因此《律师法》的修改应当体现这种历史需要，并且继续为实现其未尽历史目标而努力。[2]但是，新法没有把在“两公律师”方面取得的改革成果吸收到新法中来，应该说是律师法修改留下的一点遗憾。原因，可能是立法部门另有考虑和设想，也可能是立法部门觉得“两公律师”的改革成果还不成熟。不管是基于什么样的考虑，从推进“两公律师”改革，统一国家律师制度，规范律师行业发展，协调律师职业内部关系等角度出发，新法应该有条件地将“两公律师”改革已经取得的成果纳入到新法中来。
二、律师管理上的“两结合”模式，模糊不清，实质上是行政管理占上风，行业自治被抛弃
律师是民主与法治的产物，又是法律认可的自由职业者，必然与政府雇员不同；而且作为一种职业，也有其内在的规律与特点，理应得到尊重。很难想象，作为社会自由职业者的律师职业，其自由执业必须由政府来授权规定。政府不但干预案件的受理，还要指导收费；不但规约律师的执业权利，还要为惩治不法律师费尽心力。[3]新法第43条规定：“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。”
联合国《关于律师作用的基本原则》序言明确规定：“律师专业组织在维护职业标准和道德，在保护其成员免受迫害和不公正限制和侵犯权利，在向一切需要他们的人提供法律服务以及在与政府和其他机构合作进一步推进正义和公正利益的目标等方面起到极为重要作用。”因此，律师协会不能只是自律组织，而必须是自治组织。自律是一种消极自由，自治具有积极主动地自我完善的意旨，符合律师作为社会法律服务人员的特点。
新法第4条规定：“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。” 第52条，更是规定：“县级人民政府司法行政部门对律师和律师事务所的执业活动实施日常监督管理。”结合新法关于律师处罚与惩戒的条文，不难看出司法行政部门对律师行业不是监督和指导那么简单，它完全掌握着对律师管理的绝对大权。而作为行业管理的律师协会的作用是有限的，不但制定规则时要向司法部门备案，接受事后监督，对律师惩戒的权力也仅限于“软权力”，当涉及到罚款、没收违法所得等行政处罚权的时候，由所在地的司法行政部门直接将罚没款项上缴国库，律协仅仅扮演了配角的角色。谁掌握着处罚谁就掌握着终极权力，由此可见，律协从某种意义上只是司法部门的助手。
“两结合”应该是平等主体之间的结合，而今至多是主从关系，可见真正管理律师的机构就是司法行政部门。不仅如此，“律师协会是律师的自律性组织”的规定也令人大惑不解。律师协会的行业管理应该是律师行业发展的方向，此处一个“自律”使行业管理的范围大大缩水。众所周知，行业管理应该是全方位的，有制定行业规范的权力，也可以成立惩戒组织，甚至自我处罚都是题中应有之义。律师不能直接受控于行政权力，必须保护律师行业的独立性，只有这样才能够确保律师在保护公民权利方面发挥重要作用。强调自律，回避自治，新法确立了行政管制的理念在律师行业管理上的指导地位，证明立法者还没有认清或不能认同律师行业的特殊性质，还将律协作为管理的工具来对待，这是严重的误读。误读的结果，是律协在保护律师权益方面不能真正起作用。从实践上讲，一些地方进行律协改革的探索，实质是一种律协与司法行政机关分权的探索，虽然在实践上和理论上产生一些问题，但是毕竟促进了律协职能的发展，促进了行业自治的进步。如今律协单独制定的行业规范和奖惩条例在现行法律体系下，不具有法律的效力，律师权利亦无法通过合适的渠道获得有效的救济，建议立法部门在尊重国情，注重吸收国外经验的前提下，多做有益的探索，在赋予司法行政部门对律师的无尚权力时，也要求司法行政部门履行对律师服务及保护的职能，逐步将律师行业的管理，回归律师协会。
三、律师的特许执业，弊大于利
新《律师法》保留了律师的特许执业制度。《律师法》第8条：“具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业。具体办法由国务院规定”。新法在统一司法考试制度之外，授权行政机关可以以自己的方式授权特许人士取得律师执业资格，本身就是对统一司法考试制度的伤害。开了一个法律的口子留给了行政机关操控的空间。这一制度也从某个角度破坏了司法考试支撑的法律职业入门的统一竞争。同时，条文表述的“法律服务紧缺领域”本身就是一个模糊、随意的概念。律师制度恢复已近30年，律师业务的触角已遍布社会生活的各个领域，对法律服务特殊领域人员的关照已无现实必要，该制度的存在是弊大于利。
四、律师作证的豁免
律师的作证豁免权是与律师保密义务相对应的重要权利，对于保护委托人的合法权益、维护律师职业的公信力具有重要的意义。律师的作证豁免权是指律师对其在业务活动中得知的当事人的秘密可以拒绝作证的权利。律师作证豁免权最重要的价值在于维系委托人与律师之间的信赖关系，以保护委托人的利益，促进律师顺利履行职责。只有当事人充分相信律师时，他们才会愿意寻求律师的帮助，在诉讼进行中才会积极合作，将案件相关情节如实相告。为此，律师应当根据诚实信用原则，充分运用自己的专业知识和技能，尽心尽责地根据法律规定完成委托事项，最大限度的维护委托人的合法权益。[4]新法虽然赋予了律师在法庭上的言论豁免权，但是，对作证豁免却没有明确规定。这样使当事人对律师执业的信任打了折扣，不利于当事人与律师之间建立起诚实信任的合作氛围。新法应该以权利性条款的形式规定律师作证豁免权。正如刑事诉讼法学专家陈光中教授在一次论坛会上所说的：关于律师保密义务的规定在新《律师法》中虽然进步了，但是一种尴尬的进步。为当事人保守秘密与拒绝作证权的规定绝不是同义语的简单重复。如果将保守秘密视为以律师的自觉性来维系的义务，从而建立律师在社会中的诚信地位，那么当赋予律师免于作证的权利时，则是法律在以更强烈的方式营造律师与当事人之间的相互信赖，乃至整个法治视野中的诚实信用体制，这对律师制度以及整个法律制度的运做与发展都将大有裨益。
五、《律师法》呼唤配套改革
新《律师法》存在着如何与三大诉讼法及公、检、法机关各自的解释、文件、规定和习惯性工作程序的衔接，律师的调查取证权与相关部委规定衔接的问题。《律师法》的修改理应与三大诉讼法的修订，与各相关机关法律性文件的制定相配套。
与其它法律相比，《律师法》只是一个约束律师行业的小法。通常，约束某个行业的一些规定往往被不折不扣地执行，而保护这个行业及其权利的规定却未必能得到贯彻执行。 如果，其它相关的法律法规在衔接上不做出与《律师法》同步的修改，尤其是如果保护犯罪嫌疑人的权利，保护律师合法执业的权利，以及尊重人权的基本理念如果不深深植根于公安人员、检察人员、审判人员、律师以及全民的骨髓里的话，《律师法》的这些新规定在很大程度上很难体现在实践中，成为律师保护自身权利以及保护当事人利益的护身符、保护伞。显然，有这样的规定总比没有这样的规定会好得多，逐渐可以做到有法可依。
六、管制法色彩浓厚，模糊条款有碍实行
除上文提及的行政管理在律师行业管理中占居绝对权力的论述之外，该法还规定了律师收费的国家限制，律师事务所禁止其他经营，律师事务所登记内容变更的批准程序，除国资律师事务所以外的无限责任等，均体现了立法对律师行业的特殊谨慎。在这里我们不妨把新《律师法》与现行《公司法》进行比较，《公司法》对公司在经营自主权、再投资、登记事项的变更备案程序、有限责任等方面的规定，表现的较为宽松与信赖，而新《律师法》对律师及律师事务所却体现了司法行政机关额外的严格管制。这些谨慎措施，对于早已游离于法律共同体之外的律师业的发展无疑是血上加霜，把市场化的律师业打上了浓重的计划和行政色彩。
新法中关于申请律师执业需“品行良好”的规定，由于无具体的量化细则，导致在实践中无任何的可操作性；新法第13条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”从立法技术上讲，此条相比修改前的《律师法》第14条：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”更容易被黑律师们找到法律漏洞。黑律师会以三大诉讼法中关于“经人民法院许可的其他公民”或“亲友”的身份参与诉讼代理和辩护活动。黑律师会很自然的想到三大诉讼法就是这里的“法律另有规定”，从而堂而皇之的开展诉讼代理和辩护。因此，在适用效果上，新法关于禁止黑律师执业的条款不如修改前科学、有效。
参考文献：
[1]参见《司法部关于开展公职律师试点工作的意见》司法通（（2002）80号）及《司法部关于开展公司律师试点工作的意见》司法通（（2002）79号）.
[2]王进喜，论《律师法》修改的若干问题. ［J］.《律师文摘》.2006，（6）:55～58.
[3]赵国君，[大参考]律师法修改的亮点与缺憾，南方周末，2007－11－01.
[4]徐家力，王宁．诚实信用与律师制度[A]．北京市依法治市领导小组办公室，北京市司法局，北京市法学会.诚信与法治[C]．北京：中国工商出版社，2002.
