红头文件，不能成为政府肆意的载体
时间：2020-11-07 15:30:26 来源：达达文档网 本文已影响 人 
甘肃省正宁县出台的一份红头文件，成了大新闻。文件规定：老板们只要在该县投资1000万元以上，就可享受副县级待遇。对投资数量略少的，亦“以资论赏”，安排到综合经济部门任职，发给副科、正科级工资。不幸的是，全国各地类似这样的红头文件不独是正宁县。在“全民招商”的口号下，当前有些地方的做法“前卫”得令人瞠目。比如，有些县市出台的红头文件明文规定，只要能招来商引来资，是干部的立马可提拔晋级，不是干部的可安排本人或其子女进机关工作；有的地方还给机关干部下招商引资指标，完不成任务的，离岗专职去搞招商，甚至要受处分。
红头文件应当具有合法性和合理性。红头文件作为行政规范性文件，从其本意上来说，是行政机关实施法律法规、履行行政管理职能的一种方式，具有一定的法律功能及作用，由于文件都以红色大字为标题，民间都习惯称其为红头文件。虽然红头文件承载的是关乎百姓利益的政策或决策，但它主要由文件形成单位发至同级或下级机关掌握执行。
在过去相当长的一段时间内，我国公民的法律意识普遍淡薄，就连许多政府官员也很少把法律当作一回事，开口闭口习惯于文件是怎样怎样规定的。至于那些红头文件是否与法律的规定完全吻合，少有人去过问，更没有谁去较真。依法治国的当今社会整体环境已发生巨大变化，但有些地方和部门在制定“红头文件”时仍在自觉不自觉地沿着过去的惯性去操作，很少认真地用法律这道“筛子”过一过。结果，“红头文件”与法律“顶牛”的现象时有发生。它们不但会干扰社会正常的生产和生活秩序，而且损害法律的神圣与庄严，破坏行政管理的高效、统一与权威，影响政府在公民中的形象。那么，“红头文件”作为一级政府的政策性文件，其最应该体现的应该是合法性和合理性。
合法性是红头文件的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。行政机关的红头文件违法，就不能取得法律效力。合理性原则的主要含义是红头文件内容应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。最低限度的理性，是指红头文件应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合社会公德。甘肃省正宁县的招商引资就能升官的红头文件确实能够刺激一部分人的欲望。但是，有没有想过，该红头文件合法吗？合理吗？做为一级地方政府，正宁制定的这份“红头文件”规定只要投资1000万就升为副县级，明显违反《党政领导干部任用选拔条例》，显然是一种典型的违法行政行为。同时，不看本人德才状况、不经民主程序，引来资的就给级别，这种情况将使兢兢业业干本职的干部产生巨大心理落差，严重挫伤他们的积极性。而且，有本事引来商的干部，其子女就可安排就业，普通百姓的孩子再优秀也难觅工作，这在违法的同时也不合理。
红头文件的制定要在制定权限和制定程序上规范化。自1987年以来，对行政机关红头文件的合法性审查，我国已逐步建立起“事后备案”的制度，即文件颁发实施后再交给政府所属的法制部门审查，发现问题予以纠正。但由于备案制度天然的滞后性，一些有违法内容的红头文件在被纠正之前已经造成了无法弥补的损失，或是损失即使可以弥补，付出的成本也太高。
为了更有效的预防红头文件违反法律规定，应当建立对红头文件制定的规范化管理，在文件颁发之前就过滤掉违法的内容。影响红头文件法律效力的主要法律问题，是制定权限和制定程序。
红头文件制定权限有两方面问题，一个是制定根据，一个是规定事项。两者相互关联。制定根据是法律、行政法规和本省、自治区、直辖市地方性法规以及地方政府规章。规定事项有两项：一是为执行法律、行政法规、地方性法规规章的规定需要制定红头文件的事项。这种为满足执行需要制定的红头文件，既可以是根据法律法规规章明确要求制定的有普遍约束力的决定、命令，也可以是地方政府自己认为有这种需要而制定的文件，但是它们都应当是执行性的。二是属于本行政区域的具体行政管理事项。行使这一权限有一定的规则，首先要根据相关的法律、行政法规、地方性法规规章，其次是限于本行政区域的具体行政管理事项。
在制定程序上，红头文件的制定应当遵循《立法法》确定的基本原则，符合宪法、法律、法规的规定，规范性文件的送审稿及其说明要由政府法制部门统一审查、修改，以防止违法的出现和发生。
对于制定的红头文件直接涉及本行政区域的公民、法人或者其他组织的切身利益时，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见的形式有书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等。同时，在审查送审稿时要充分考虑有关材料的意见，有关材料包括汇总的意见、听证会笔录、调研报告等。
正宁县政府在制定文件前能够多听取干部群众意见，多进行论证，那么，它也不会制定出如此蹩脚的“红头文件”来，也不会招致干部群众的反感，产生不良的负面影响。其实对于行政机关规范性文件的管理已有示范，2005年2月1日，《广东省行政机关规范性文件管理规定》已正式实施，省各级部门规范性文件必须经过各级法制机构的审查，颁布前还要进行公示。此外，市民如认为文件不合法可向各级法制机构投诉，有关部门必须在15个工作日内作出处理和答复。如果所有的红头文件都能规范出台，严格审查，统一发布，接受群众的监督，让各级行政机关的施政行为规范在文件出台之初，建立职权清晰、运行高效的现代公共管理体系，这样的“红头文件”怎不令人叫好。
违法的红头文件应该畅通救济路径。行政机关做出的某一具体行政行为，有时候是依据行政机关的政策性文件，即我们常说的行政机关的红头文件做出的。这个红头文件是否合法，是行政机关具体行政行为正确与否的关键。对具体行政行为背后的红头文件进行有效的控制和约束，畅通红头文件违法的救济路径是关键的一步。一是通过行政监察。行政监察的功能之一就是人民政府行政监察机关对于国家行政机关实施法律、执行政令的活动进行检查并对违法行为进行处理。行政监察机关的权限之一就是对于本级人民政府所属部门和下级人民政府作出的决定、命令、指示违反法律、法规或者国家政策应当予以纠正或者予以撤销的可以提出监察建议。如果负责的话，正宁县政府的上级人民政府行政监察机关可以向正宁县政府提出监察建议。同时，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条规定：“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：……改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。”正宁县政府的上级人民政府可以撤销该不适当的红头文件。
行政复议也是很好的救济渠道。按照行政复议法规定，主要有两种情况可以启动对红头文件的行政复议审查程序。一是申请人在提出行政复议申请时，一并提出对行政机关做出的具体行政行为所依据的红头文件的合法性进行审查；二是在办理行政复议案件过程中，行政复议机关在审查下级行政机关的具体行政行为时，可以同时对所依据的红头文件的合法性进行审查。行政复议对红头文件进行监督的范围是比较广泛的，包括国务院部门的红头文件，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的红头文件，乡镇人民政府的红头文件等。这些红头文件如果作为行政复议所审查的具体行政行为的依据，都可能成为行政复议监督的对象。
当然，司法审查体制是保证公正的最后一道屏障了。要把对红头文件合法性的审查要纳入人民法院的审查范围。目前法院只能受理对具体行政行为合法性的审查案件，这就没有把政府制定红头文件的抽象性行为纳入视野，而后者实际上对公民的权利侵犯的范围更大，程度更深。检察机关法律监督职能也能在监督红头文件中起到作用，根据《立法法》第90条规定，最高人民检察院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。也就是说，检察机关有权对包括红头文件在内的行政规范性文件违
法时提请权力机关审查。
