《四川省物业管理条例》第17条第2款的立法缺失
时间：2020-11-19 07:53:51 来源：达达文档网 本文已影响 人 
《四川省物业管理条例》（2012，以下简称四川省《条例》）第17条第2款规定：“因买卖、赠与、继承等法律关系已经合法占有房屋，但尚未依法办理所有权登记的，在物业管理中享有业主权利，承担相应义务。”该款有关业主身份认定规则，存在以下重大缺失，应通过立法修正。
一、体系缺失
物权变动，可以区分为基于法律行为发生的物权变动，以及非基于法律行为发生的物权变动两类情形。就不动产而言，在体例上《物权法》做了不同的安排。基于法律行为发生的物权变动，《物权法》规定在第2章第1节；非基于法律行为发生的物权变动，规定在第2章第3节。
基于法律行为发生的物权变动。《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”换言之，不动产登记是基于法律行为发生物权变动的要件，法律另有规定的除外。基于法律行为发生的物权变动，最典型者就是房屋买卖，买卖双方当事人必须按照《物权法》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》、《不动产登记操作规范（试行）》（2016）的规定，共同向登记机关申请（共同申请原则），办理所有权转移登记，才发生物权变动的效力，否则仅仅发生债的效力（《物权法》第15条），受《合同法》的规范，即：房屋的出卖人承担交付房屋、办理所有权过户登记的义务；买受人负担支付购房款，但享有请求出卖方交付房屋办理所有权转移登记的权利。这就是《物权法》所规定的物权变动的区分原则。
非基于法律行为发生的物权变动，依据《物权法》第31条的规定，在因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定导致物权变动，以及因继承或者受遗赠取得物权、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权等情形，物权变动在先，登记在后，登记仅仅是权利人再次处分的要件，是否登记并不影响物权权利的归属。从不动产登记实务的角度观察，就是说应当先进行变更登记，在保持登记连续的情况下，才能进行处分。这种登记，在学说上称为宣示登记。
四川省《条例》第17条第2款中的“买卖、赠与、继承等法律关系”包括了基于法律行为发生的物权变动的情形，比如买卖、赠与等以意思表示为要素的表意行为；以及非基于法律行为发生的物权变动的情形，比如继承等。四川省《条例》并没有效仿《物权法》的体例安排，将二者放在一款中加以规定，存在体例上的缺失。
二、理论缺失
依法律行为发生的物权变动，之所以要履行登记手续，是因为我国《物权法》立法采取债权形式主义的模式，登记是物权变动的根据，同时也是向外界公示物权变动事实的方法。而非基于法律行为发生的物权变动，登记并非物权变动的根据，只是将业已发生的物权变动向外界公示。这是理解我国《物权法》公示原则必须注意的两点。
买卖、赠与属于典型的双方法律行为，登记是买方当事人、受赠人成为所有权人必须履行的程序。诚然，所有权人和业主是两个不同的概念，所有权人是业主，而业主不一定就是所有权人。根据现行立法规定，业主概念仅仅适用于建筑物区分所有的情形，特别是在涉及专有部分权利行使和物业服务时有实际意义。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”该规定的意思非常明确：仅仅限于新建商品房交易，一方当事人是建设单位即开发商，另一方当事人是普通的购房人，交易的标的物主要是期房，但也可能是现房。根据该司法解释的规定，如果买方当事人已经合法占有建筑物专有部分的，可以认定为业主，同时排斥建设单位（因依法建设而成为所有权人）作为业主的法律地位。购房人即使没有取得新建商品房的所有权，也可以依法对专有部分进行装饰；参与业主大会、选举业主委员会，享有业主权利承担业主义务。很显然，在建设单位和购房人的利益权衡中，司法解释作了有利于新建商品房购房人利益的制度安排。这种利益权衡，在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）尤为明显：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，就其所购买的房屋所享有的优先权，不仅优先于约定抵押权，而且优先于承包人的优先权。究其原因，在于购房人（法释〔2002〕16号将新建商品房的购房人定性为消费者）的权益基本上是生存权益，法律有必要作出适当倾斜；新建商品房交易，存在严密的制度监管，比如广告管理、预售管理、合同管理、预售资金管理。
四川省《条例》第17条第2款将可以认定为“业主”的情形，从新建商品房交易，扩大到一切房屋的买卖、赠与。这种制度安排，存在的问题是：第一，违反了《合同法》、《物权法》平等保护的基本原则。既然出卖人、赠与人与买受人、受赠人没有身份差异，在法律上应予以平等对待，何以弃所有权人而以买受人、受赠人为“业主”？《物权法》第3章所规定的“物权的保护”难道就成了摆设？第二，违反物权法原理。买受人、受赠人没有办理房屋所有权的变更登记，非所有人，不能当然地成为业主；买受人、受赠人非新建商品房的买受人，也不能参考《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》认定为业主。买卖、赠与是一种合同关系，合法占有并非法定的公示方法，何以认定为业主？第三，因所有权人业主身份和买受人、受赠人的“业主”身份冲突，在物业管理与服务实践中可能造成相当困扰。比如，业主大会召集会议、业主委员会执行职务，以何人为业主？物业服务公司是向所有权人，还是向未办理过户登记的买受人、受赠人收取物业服务费？买受人、受赠人如何证明其买卖合同、赠与合同真实有效？等等。第四，出卖人一房二卖，一人合法占有但未取得所有权，而另一人取得所有权但未占有房屋，以何人为业主？对此，存在不同观点。一种观点认为，无论房屋是否已经交付，已经登记的房屋所有权，任何人都无法对抗，只能认定已经办理过户登记的合同有优先履行的效力，从而排斥其他合同实际履行的可能[1]。《全国民事审判工作会议纪要（2015）》第27条认为：“在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。”此即物权优先论。另一种观点认为，基于以移转所有权为目的之法律行为， 已经合法占有不动产但尚未登记的情形，实践中大量存在。 对这部分不动产合法占有人的权利， 法律应当予以保护。法律至少其提供了以下救济途径：一是在法律行为内部关系中，排除转让方有关褫夺占有、返还不动产主张的合法性，这主要由合同法来完成；在一房数卖，一买受人合法占有，一买受人办理登记的情形，买受人实现并继续维持其占有却未办理登记的情况大量存在， 一概否认其权利在法政策角度是不客观的， 有必要对产生冲突的不同法益作更进一步的实证分析[2]。而在“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”（最高人民法院公报2015年第10期）中，由于被告臧树林“占有、使用该房屋至今具有合法依据，故产权人连成贤在其从未从出售方谢伟忠处获得房屋实际控制权的情况下，径行要求实际占用人臧树林迁出，法院不予支持。”此即事实物权保护论。面对上述问题，四川省《条例》根本无法回答。
四川省《条例》第17条第2款规定，继承人成为业主的前提条件，是“已经合法占有”，与《物权法》第29条的规定不符，因为继承人继承被继承人遗产，无论其是否已经直接占有遗产，依法已经是房屋的所有权人，是当然的业主。“已经合法占有”，属于画蛇添足！
三、建议
四川省《条例》第17条第2款，建议作如下修订：
第2款：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，享有业主权利，承担相应义务。”理由是：参考《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款。
第3款：“基于买卖、赠与等法律关系，已经依照约定办理预告登记，并且已经合法占有房屋的，享有业主权利，承担相应义务。”理由是：预告登记已经限制了出卖人、赠与人对房屋的处分权，确保买受人、受赠人取得房屋的所有权，同时也可以证明买卖关系、赠与关系客观存在；占有虽然非法定公示方法，但可以提示房屋现有的管理人和使用人。
建议删除有关继承人作为业主的规定。理由不再重复。
参考文献：
[1]吴庆宝，刘子平主编.房地产纠纷裁判标准规范[M].北京：人民法院出版社，2009
[2]辛正郁.物权法实施过程中应当注意的若干重要问题[J].法律适用，2014（10）
