浅窥中国古代婚姻禁忌
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【摘要】瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中用社会学的独特眼光和视角来研究中国古代法，详细介绍了中国社会的家族、婚姻、阶级、巫术、宗教以及儒家思想和法家思想，阐明中国法律与中国社会之间的关系。本文从古代婚姻禁忌的角度入手，通过描述古代国家制定法对其的规定，以及民间习惯法和国家制定法之间的博弈，旨在说明民间习惯法对法律制度的运行存在的重要影响。
【关键词】国家制定法；民间习惯法；博弈；婚姻禁忌
由于受到H.Maine及Malinowki等人影响，主修社会学的瞿同祖先生对中国法制史这一学科产生浓厚的兴趣，通过阅读古文献中对有关法律的记载，得出了老先生自己对古代法律基本精神及主要特征的见解，写成《中国法律与中国社会》这一巨著。此书的不同于其他中国法制史的是，《中国法律与中国社会》是将法律与社会结合起来予以研究的一个创新尝试，用社会学的独特眼光和视角来研究中国古代法。用瞿同祖老先生自己的话就是：“它既是一部法律史，也是一部社会史”。
国家制定法与社会风俗习惯自古有着密切的关系，法律是社会的产物，它既维护着现存的制度、伦理等价值观念，是最低限度的道德，又能反映某一时期、某一社会的社会结构，可见法律与社会关系密切。我们研究法律不能把法律看成是一个孤立的存在，忽略其与社会的关系。任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的。要了解法律的意义和作用必须了解该法律产生的社会背景。
瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》这本书中详细介绍了中国社会的家族、婚姻、阶级、巫术、宗教以及儒家思想和法家思想。法律产生于社会并服务社会，中国古代社会家庭又是社会的基本单位和细胞，以父权夫权为核心的封建家族主义和封建阶级秩序决定着中国的法律必然具有浓厚的家族本位主义和阶级观念。对家族内亲属间的侵犯从罪名到刑罚的使用体现着“亲亲”、“尊尊”宗法等级主义，规定了“直系尊亲属对子孙有教养扑责的权利，原不成立伤害罪，因子孙不孝或违犯教令，而将子孙杀死，法律上的处分也极轻，甚至无罪”，“亲属允许相为容隐”，“念犯亲年老无所侍，特免死刑”等等制度。
婚姻制度也是中国古代国家制度的重要基础，是社会等级关系的重要标志，也是古代法律所保护的社会关系的重要方面。古代婚姻完全是以家族为中心的，不是个人的，其目的在于宗族的延续及祖先的祭祀，结婚是子孙对祖先的神圣义务，独身或者没有子嗣是对祖先的大不孝。孟子说：“不孝有三，无后为大”。无后，祖宗便将成为无祀之鬼了。古人相信鬼是必须血食的。但并不是任何婚姻的缔结都是法律允许的，当今我国婚姻法规定了4种结婚无效的情况，在我国古代，婚姻的禁止情形与现今的法律规定大为不同，什么样的婚姻能被允许？什么样的婚姻被禁止？都有着严格的规定和禁忌，尤其是亲属之间的联姻更是有着种种限制，相对于现今的法律，古代婚姻的禁忌范围在一定程度上更广，而民间习惯法对法律规定的影响也更大。一、古代国家制定法对婚姻禁忌的规定
中国古代法律对婚姻禁忌的规定在每个朝代都有所差异，有的朝代会禁止八字五行相克的男女结婚，有的朝代还会禁止父辈之间有仇怨的男女结婚等等，瞿同祖老先生归纳总结为以下三点：（一）同姓不婚
同姓不婚是一个很久的传统禁忌，从周时即是如此，“系之以姓而弗别，缀之以食而弗殊，虽百世而婚姻不通者，周道然也”，“娶妻不娶同姓，买妾不知其姓则卜之”。个人觉得古代法律规定同姓不婚的理由主要有以下两个方面：一，男女同姓，其生不蕃。最初的同姓都是有血缘关系的，所以在这个团体内禁止性关系的发生。那个时侯人们出于优生优育的考虑，相信同姓结合对子孙是有害处的，会给子孙带来疾病。二，合两姓之好。同一个姓氏、同一个宗族的人不结婚，就可以形成不同宗族之间的联姻，使不同的宗族之间建立起一种既是政治的、也是亲属的联盟。从优生学的角度来说，这个同姓不婚，并不是绝对没有道理，它毕竟禁止了一部分有很近的血缘关系的亲属之间结婚，这对于中华民族的繁衍生息，对于民族的健康发展，应该说是有一定的积极作用的。但与此同时，“同姓不婚”过分地扩大了禁止结婚的亲属的范围。按照古代法律的规定，只要是同姓，哪怕是经过了一百代也不能结婚，其实从遗传学的原理来说，那么超过了三代以后，亲属之间的结婚，它的负面影响就已经很小很小了。在三国两晋南北朝那个时期，少数民族和中原汉族之间的融合非常地迅速，很多少数民族纷纷改从汉姓，虽然他们在姓氏上和汉族人一样，可是从血缘关系上来说，是相当相当远的。再比如说，有些人因为避祸去改姓，有些还是皇帝赐姓，比如明朝对某一个功臣，比如郑成功，你姓郑，但是你很有功劳，因此我赐你姓朱吧，虽然他的后代可能姓朱，可是和姓朱的之间没有什么血缘关系。即便有以上种种情况，但是同姓不婚这个婚姻禁忌还是被后代保持下来，唐、宋、明、清法律都对同姓婚姻作出一定的刑罚，若是同宗同姓有血缘关系的则会加重处分。（二）外亲之中有些亲属之间不许结婚
外亲中之有服属而又尊卑辈分不同者，舅与甥女，姨与姨甥自在禁忌之例，违者以奸论，强制离异。虽已无服而尊卑相犯者，如父母之姑舅两姨姐妹等等也都不能通婚，违者也要强制离异。而姑表舅表姨表兄弟姐妹在唐朝时允许结婚，到了宋朝和明清却都成了法律规定的婚姻禁忌。（三）亲属的妻妾与其夫家亲属之间不许结婚
虽然亲属的妻妾与其夫家亲属之间不是同宗同姓，但是由于古代极端的伦常观念，此二类人也是不能结婚的。女子在她丈夫生前不能有犯奸的行为，在她丈夫死后，也只能改嫁外姓，不能与其丈夫的亲属结婚，否则法律将对其处以严苛的刑罚。二、民间习惯法与国家制定法之间的博弈
有人曾经对瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》提出批判，认为老先生在相对于“民间习惯法”与“国家制定法”之间的互动博弈着墨不多，看不到“民间习惯法”的重要性，而仅将其视野局限于作为“国家制定法”的儒家伦理对法律的影响，而忽视多种多样的“民间习惯法”与“国家制定法”之间的互动博弈。本人认为这种说法是对老先生的极大误解。在《中国法律与中国社会》中瞿老先生在提到某个制度在当时的法律规定时，都会用相当篇幅解释民间社会对该种制度的实际执行情况，通过对比详细阐释了法律与社会间存在的距离。本文就以古代婚姻的禁忌为例，说明对于此制度民间习惯法与国家制定法之间的博弈。
虽然古代法律明文规定了同姓不婚的制度，但是从《刑案汇览》中我们可以发现许多妻与夫同姓的例子，法律对此也采取了不干涉主义。法律自法律，人民自人民的情形。没有一个个案是单纯为同姓不婚而涉诉的。在清代刑部出具的说贴中也明确表明当权者注重的是居丧嫁娶的部分，对同姓为婚不曾过问，被发现的夫妻问官不会真的依律强制其离异。如果发生了命案，丈夫杀死了同姓的妻子，刑部并不会不承认其夫妻名分，仍按夫殴妻致死的法律定罪量刑，这些判例都告诉我们当时社会风俗不以同姓婚为嫌，在民间很普遍，同时也看出法律和社会失调及适应的企图。法律一方面不认同同姓婚的效力，一方面又以名分为重，不肯否认基于这种婚姻而产生的亲属关系。
外亲之中有些亲属之间的婚姻如表婚，在民间社会也是极为普遍的，当时流行的说法是“亲上加亲”。在宋朝，表亲之间缔结婚约虽然被禁止，但是当时的民众却仍旧十分倾向这种风俗，即使是当时的达官贵族也是如此，苏洵的女儿嫁给了她舅父的儿子，陆游娶了自己舅父的女儿等等。侄女嫁到姑姑家，外甥女嫁到舅舅家都是民间普遍的现象。到了明清两朝，虽然法律也禁止表亲结婚，对此种禁忌的处罚也十分严厉，但是事实上该种法律也是形同虚设，民间此种现象太多，不可能被禁断。于是，在清代当权者定下条例：“其姑舅两姨姐妹为婚者听从民便”。法律上采取了不干涉的态度，若不经仇家告发，便可相安无事。
亲属的妻妾与其夫家亲属之间的婚姻也是如此，在民间习惯法与国家制定法之间的博弈的过程中寻求平衡。在古代，兄收弟妻或者弟收兄嫂的情况在蒙古等少数民族自古如此，在汉人中也是相当普遍的，虽不被法律允许，但是很多穷人因为没钱讨老婆，也会续娶兄弟的妻子。此种婚姻往往还是由父母主婚，通知地保，有公开的婚姻仪式，并不是偷偷摸摸的。法律在此种情况下，不经告诉是不加过问的。当时许多案例的发生也牵扯到夫妻双方为兄收弟妻或者弟收兄嫂的情况，按律应处以重刑，但皇帝考虑到风俗如此，也因此变通旧例，即使触犯其他刑事因而牵连到此点，亲族、地保及其本人也不用因此受罚。
从“民间习惯法”与“国家制定法”之间的互动博弈我们可以看出，国家制定法在与民间习惯法产生矛盾时，往往采取睁一只眼闭一只眼的态度，并不会对矛盾之处按照当时律令进行强制处罚，有时也会根据民间习惯对旧律进行修改，使之更加符合社会生活习惯，有的民间习惯法甚至被写入法律，成为国家制定法。正如胡必亮先生认为：即使以儒家思想为主体的非正式制度后来日益被正式制度化为国家的“国家制定法”了，但现实生活中普遍存在的、丰富多彩的、没有被正式制度化的“民间习惯法”也无时无刻不在发挥着重要作用。中国从来没有统一地制度化过，不论是正式制度，还是非正式制度，不论是“国家制定法”还是“民间习惯法”。自上而下的国家制定法与自下而上的民间习惯法都是维护古代社会秩序不可缺少的要素，在相互补充中发展，也在相互博弈的过程中寻求着平衡。三、民间习惯法对维护中国古代社会秩序的重要意义
习惯法是人类社会最初的法，“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律，随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关公共权力，即国家。随着社会的进步，法律进一步发展为或多或少广泛的立法”。世界各地最初产生的法律大都是习惯法，最早的制定法也是习惯法。习惯法在中国古代法律构成中占有重要的地位。
在《中国法律与中国社会》一书中，虽然没有正面说明民间习惯法对维护中国古代社会秩序的重要性，但通过描述民间习惯法与国家制定法对各种制度的博弈我们不难看出，为国家法之外的习惯法似乎更为主要地调整着社会生活的秩序。民间习惯法对维护中国古代社会秩序的重要意义在于以下几个方面：（一）弥补国家制定法的局限性
梁治平教授曾提出：“所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施。……事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础”。法律多元现象普遍存在，古语有云：法有限而情无穷。制定法的局限性同时为习惯法提供了发挥效能的广阔空间。制定法不仅具有上述语言文字方面的缺陷，而且更为主要的是，立法不可能是万能的，即使是立法者字斟句酌、殚精竭虑地制定出最完备、最周全的立法，也仍然会存在诸多的不足与漏洞，如语焉不详、用词不当、规则缺失、前后矛盾、因循守旧、不合时宜等，此所谓规范模糊与法律漏洞，不可避免。而司法作为权利救济的最后屏障，不得因为法律没有规定而拒绝案件的审理。而习惯法则恰恰从这方面弥补了制定法的不足。（二）维护古代宗族制度的权威
在古代，国家疆土广阔，通信技术又差，皇权对社会的治理到县就为止了，对县以下的地方乡民治理就无能为力了。地方宗族在一定程度上代行基层组织的某些职能，尤其在处理民事纠纷等方面，因而宗族性质的“家规”、“族规”等习惯性的规则充当了法律的角色，于是就有了上文“父母主婚，通知地保，兄娶弟媳”的情况出现。在国家法无力提供规则的地方，当地居民转而依靠习惯法组织和安排自己的生活，从而形成秩序，士绅、族长等人对民间争端的决定有着相当的权威。这对当时宗法与政治高度结合的社会来说是很有必要的。在少数民族地区，上述情形就更加突出了。（三）适应古代小农经济的特点
在土地价值观、宗法观念、沉重的封建剥削等因素共同作用下，小农经济具有个体分散式经营、封闭性强、自给自足等特点。由于小农经济有这些特点，社会大众在满足自身基本生存的条件下没有多余的可供交换的产品，全国性的统一的大市场就无法形成，加上很多朝代也颁布各种禁令抑制了商业在中国的发展。所以国家也不可能制定统一的交易规则。于是各个地方商品生产和交换就通过当地的民间习惯法进行调整。国家制定法只有在产生危害统治秩序的刑事犯罪时才进行必要的调整。虽然古代并非“只有刑法，没有民法”，但重民轻刑的确是不争的事实。在没有完备的民事法律的情况下，财产的取得与转让，婚姻的形成与分解，人类的繁衍与遗产的继承等等问题，就需要民间习惯法的调整，以保证民间经济秩序的有序进行。
通过理论及现实分析，我们可以得出结论，习惯法对于中国古代社会秩序的维持是不可或缺的，它的存在和广泛运用，是当时政治、经济状况的必然要求，如果切割掉了这一部分，中国古代社会就不再是整体意义上的社会。四、结语
本文仅仅从古代婚姻禁忌这一小角度入手，通过阐述国家制定法和民间习惯法对其的不同态度和之间的相互博弈，从中向读者形象表明中国法律结构的双轨性。在《中国法律与中国社会》提书中，瞿老先生以一种法社会学的眼光来审视中国古代法律制度，扩展了研究视野，既认为不能像传统分析法学派那样把法律视为一种孤立的存在，忽视其与社会的关系，从而将视野从“法律之内”扩展到“法律之外”，强调国家法与社会结构、文化的关系。又坚持从“书本上的法律”到“行动中的法律”，重视对法律条文的分析，认为这是研究法律的根据，并且深刻地认识到法律条文与社会现实之间的差距。应当说，瞿同祖先生运用社会学的方法与范畴来研究中国古代法律制度可谓是极富于开创性和相当成功的。
参考文献：
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