商法入典标准与民法典的立法选择
时间：2021-03-22 07:51:50 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要：编纂民法典是新时代我国市场法律制度体系完善的第一立法要务，商法入典对完成此要务举足轻重。基于民商关系的新解读，将商法规范类型化为替代型、补充型和冲突型三大类型，据此提出商法入典标准是：替代型商法规范宜全部入典，补充型规范可多数入典，冲突型规范尽少入典。商法入典的立法技术是：替代型商法规范以隐名形式入典，补充型及冲突型商法规范以显名形式或混合性规范形式加入。由此对民法典总则与分则中商法入典的得失和取舍進行了立法选择分析与建议，并瞻望指出，我国进入民法典新时代后市场经济立法体系完善的一个重要思路是，对未入典之“商事立法剩余”进行“剩余商事立法”，从而构建多元的、不断臻善的商事立法体系。
关键词：民法典;商法规范类型;入典标准;立法选择
中图分类号：DF59 文献标志码：A
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.06.05
引言：认真对待商法入典
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）将民法典编纂作为完善我国市场经济法律体系的第一立法要务。民法典“开篇之作”的《民法总则》明确“我国秉持民商合一的传统”。由于《决定》提出完善市场经济法律体系的立法任务，更多由与市场交易关系密切的商事立法具体完成。因此，商法规范应当加入民法典，从而商法人典成为民法典编纂背景下中国市场经济立法的一个显著特征。
笔者注意到，《民法总则》在商法入典方面有所进展（如营利法人和交易安全条款的加入）。但是，由于民法典编纂的立法工作者“稳中求进”的立法态度，且商法人典标准尚未明确与统一，故《民法总则》出现商法入典“不足”和“过度”问题（容后详述），被学者谓之民法典编纂中的“高难度”立法问题，且此问题在后续民法典编纂“收关之作”的《民法分则》起草中可能依然存在。于是，作为“旁观者清”的商法学界，针对商法人典“不足”和“过度”问题，展开了作为商事基本法的商法通则（下简称商法通则）立法论证及“院外活动”，认为制定商法通则是符合中国特色市场经济立法规律的一个现实立法选择。
笔者认为，商法入典看似为一个商法规范在民法典编纂中如何立法选择的“小问题”，而实质是一个如何落实有中国特色民商合一立法体例之“大问题”，更是一个如何高质量完成民法典编纂所肩负的新使命（暨《决定》所提出的新时代市场经济法律体系完善之首要任务）之“重大问题”。鉴于此，必须认真对待商法人典，以避免民法典编纂“因小失大”之错误。市场经济发达的现实需求和《民法典》预期出台的紧迫性，使得商法人典不能停留在民商合一抑或分立的宏大叙事中，而应搁置分歧，造典于细。为此，本文基于民商关系的“公因式”提取的不同程度，将商法规范分为替代型、补充型和冲突型三大类，从微观层面探讨商法人典标准，由此提出三类商法规范如何入典、尤其是如何加入民法典分则的立法选择思路与对策。
一、基于民商关系的商法规范类型化：逻辑与历史
基于民商关系的商法规范类型化的研究，可从逻辑与历史两个维度阐述。前者是借助微观经济学上商品分类表述阐释何为替代型、补充型和冲突型三类商法规范，并为三类商法规范之区分设定一个二阶判断标准，对其成因做简要说明。后者是对三类商法规范做一历史考察，发掘其商法规范分类及发展规律，据此指导当下商法人典与未来商事立法。
（一）基本涵义
替代型商法规范是指与民法规范“公因式”关系强的商法规范（以下简称替代型商法规范），既调整民事关系，亦调整商事关系且调整方法相同的商法规范群，民商区分度几乎为零。以数学上集合关系喻之，此类规范调整民事关系与商事关系的集合相等，如诚实信用、公序良俗原则为民商法共同适用的原则，属于替代型商法规范。
补充型商法规范是指与民法规范“公因式”关系弱且调整方法上与民法存在补充关系的商法规范群。以集合而论，此类规范调整的民事、商事关系为包含或存在交集，民商区分度偏低。如补充民法意思自治原则的商法营业自由原则，以及补充民事代理合同任意解除规范的商事代理合同限制解除规范等。
冲突型规范是指与民法规范不存在“公因式”关系的商法规范群。以集合而论，此类规范仅调整商事关系且与其他民事关系的集合关系为互不相交。如不同于民法真意表示、强调信赖保护的商行为外观规则。又如船舶抵押权、票据保证等已经脱离物权法，成为单行法的构成部分，亦属于冲突型规范。
（二）二阶判断标准
上述商法规范的分类还可采二阶判断标准进行。一阶判断是，依据此商法规范所调整的社会关系，判断其有无民商区分之现实需求，若无，此类商法规范实属替代型规范;二阶判断则是，若有民商区分之必要，则进一步分析其民商区分度是高度抑或低度。若为高度，则脱离民法而成为独立的商法规范，归类为冲突型商法规范;若仅要求低度的民商区分，则此规范与民法规范有较高的关联性，则从属于民事规范，故属于补充型商法规范。
例如法人人格否认规范，针对股东对法人有限责任滥用而设，有民商区分的必要，不属于替代型商法规范。第二阶判断是，例如由于营利法人主体类型属性差异明显，决定了营利法人人格否认规范在民法法人制度上提取“公因式”程度低（民商区分度高），故该规范属于冲突型商法规范。又如《合同法》有关“仓储合同”的规定，因其没有完全脱离民事保管合同规范，故属补充型商法规范。
上述三类商法规范之生成原因各异。其中，替代型商法规范主要归因于民商合一立法体例支配下民事基本法的“公因式”立法抽象技术。这包括两类情形，第一种是替代型规范之出现，是由于“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”，在商品经济社会，民法是一般交易规则，商法是具体交易规则，所以民法可以被理解为同时适用于民事与商事活动。而第二种情形则是先有一套民事规范，后有一套对应商事规范，甚至并无相应民事规范之出现，但是在社会生活不断商化之趋势下，原本只调整商事关系的商法规范，转为具有普遍性的民法规范。此所谓民法商法化之趋势。补充型和冲突型商法规范的成因主要在于商法演进过程中的独特性不断被强化，此一被强化的商法独特性可被概述为对民法的二重背离。“商法之双重结构，表现在其兼具‘管制面’及‘交易面’。”一是商法较民法拥有更多的自治，体现在商行为法（交易面）上，如基于促进交易、风险自负理念，赋予商人在违约金条款、利息设定上的自由，进而对民事合同构成补充型商法规范;二是商法较之民法被赋予更多的强制性，如体现在商事组织法上的强制性公示、登记行为规范和公司监事会、独立董事之法定设立的强制性规范，有利于市场秩序、社会利益等价值的实现。这些冲突型规范群，往往散落于商事单行法（公司法）的规定当中。
