立法中的第三方身影
时间：2020-10-09 07:53:34 来源：达达文档网 本文已影响 人 
有人认为“公共立法中出现第三方身影，是立法走向民间的创新”，“从法律的起点看到了民意，从公权力的源头看到了民主”。
6月6日下午，10名律师正在开会，这10人的身份较为特殊，他们是受郑州市人大常委会委托起草《郑州市物业管理条例（代拟稿）》的成员。会议的主题是制订起草计划，以便在短短4个月的时间里高质量地完成起草工作。
民主立法的新探索
“做不好，今后我们在律师界就没法混了。”一位律师的话引起了大家的共鸣，律师事务所执行主任王登巍的心情也有点沉重。其实，前一天他在委托协议书上签字后，感受就骤变：“听说我们律师所被委托后心情非常激动，签订协议后压力一下子来了。”签字仪式上，郑州市人大法制委员会副主任委员司久贵的话犹在耳边回响：“你们一定要成功，你们必须成功！”
作为签字的另一方，司久贵的心情也不轻松。委托民间力量——私人律师事务所独立起草众人瞩目的《郑州市物业管理条例（代拟稿）》，这是市人大常委会在民主立法方面新的尝试和探索，将来什么情况都可能出现，成败难料。
使司久贵略感欣慰的是来自民间的反响。
郑州市人大常委会办公厅的委托起草公告发布后，有学者打电话称这是“立法走向民间的创新”、“公共立法中的第三方身影”。市民普遍认为“选得准”、“选得好”。“让我们从法律的起点看到了民意、从公权力的源头看到了民主”。
其实早在郑州之前，全国一些地区已经尝试了“第三方立法”的探索之路。今年5月，山东省人大常委会法制工作委员会召开新闻发布会，把起草《山东省消费者权益保护条例》的任务交给了一家律师事务所。2005年底，北京市人大常委会将《北京市社区安宁条例》的立法调研项目委托给一家咨询公司。2005年3月，浙江万里学院法学院承担了《宁波市物业管理条例》起草的重任。此外，上海、武汉、重庆等地也相继开展了类似的活动。委托第三方立法正逐渐由个案走向群体，关注的目光越来越多。
对于各地掀起的这股“立法变革”大浪，不少人评价，这是近些年来，各级人大为努力提高立法的科学性、民主性、公正性，迈出的坚实一步。
不可否认的是，由于种种原因，当前立法机关掌握的专业信息资源比较缺乏，对于一些专业性较强的法规项目，有时会感觉“吃力”，如果吸收行政部门参与起草，又有部门利益的倾向。郑州市人大常委会的同志表示，在这种情形下，委托“身份中立”、“拥有雄厚专业知识”的有关行业组织、科研院所和有关专家起草法规案当然是最佳方案，让更多的专业机构和专家学者参与到法规案的起草中来，可以有效地弥补立法机关自身立法信息和资源的缺乏，提高法规起草的专业化水平。
规避立法的部门利益倾向
第三方参与立法的决策决非偶然，它的背后是社会各方利益的纠缠和民众参与立法的强烈冲动。
2004年12月，河南信林律师事务所与部分人大代表联合起草了尽快出台《郑州市物业管理条例》的立法议案。起草人陈卓律师说，近年来物业管理公司与业主之间频繁发生矛盾，2004年郑州市还发生物业管理公司集体“罢工”风波，物业管理相关制度已明显暴露出不足和缺陷。市政协第十一届委员会第二次会议也收到了两份要求尽快出台《郑州市物业管理条例》的提案。
前一段时间，郑州市委书记王文超在一份文件上批示：“物业管理亟待法制化，立法成为急需。请人大、政府及房管局尽快立法，依法管理。”无疑，物业管理日益成为社会的焦点和难点。
一位省人大代表说，长期以来由相关职能部门承担法规起草任务，有关方面的专家、利害关系人、社会团体等参与较少，这种起草形式难免会带有部门利益色彩，影响了立法质量。郑州市人大选择大家关心的物业管理条例委托立法，不仅仅是立法改革，也说明了人大的立法取向。
司久贵说，按照郑州市的立法计划，今年要起草《郑州市物业管理条例》以取代已经属于部门规章的《郑州市物业服务管理实施办法》，他们为此进行了几个月的酝酿。
今年4月11日，市人大常委会主任会议研究决定，委托社会力量起草《郑州市物业管理条例（代拟稿）》。司久贵坦言，这样做的目的是“逐步拓宽我市地方性法规起草渠道，促进地方立法的民主化，不断提高立法质量”。主任会议决定后，他们到外地进行了考察学习。“外地有成功的也有失败的，有至今仍存在争议的。”司久贵说。
2002年11月1日正式实施的《重庆市物业管理条例》开了律师起草地方法规之先河。但是，这是一次尴尬的尝试，人大最后通过的法规与律师所拟的草案相比已是“面目全非”，草案被“推倒重来”，又回到了“部门立法”的老路上。
据悉，青岛在这方面有过成功的经验。青岛市人大采取开门立法的形式，委托律师事务所起草了《青岛市物业管理条例（修订草案）》。今年1月1日起施行。
“郑州与外地做法不同，人大不邀请、不主动找哪家单位或哪些教授，而是通过竞争。”
递交申请材料共有４家律师事务所和两家社会团体。其中，3家律师事务所和１家社会团体的申请材料符合要求。幸运的是，河南文丰律师事务所最终接手。司久贵说，我们定的门槛不是太高，不要求有什么高级职称。委托河南文丰律师事务所，并不是说他们的水平有多高，而是他们上报的材料符合规定。从中可以看出他们是否认真负责，做这件事责任心很重要。
按照约定的时间完不成任务怎么办？“我们不会撒手不管，定期去听汇报，进行指导。市律协也成立相应的协调机构，以使最终提交的法规代拟稿体现本市律师界的集体智慧。”社会力量成为地方法规的最初起草者，郑州市的立法改革也由此拉开帷幕。
立法背后的利益博弈
如何起草，郑州市人大没有给出条条框框。市人大常委会副主任刘春年要求，提交的代拟稿应不与上位法相抵触，符合郑州实际，可操作性强。他说，要把法律的稳定性和市场的变化性有机结合起来。“近年来，兄弟城市的立法实践告诉我们，委托起草的一个重要问题就是提高可操作性。”
王登巍在《物业管理的法律错位》一文中指出，物业管理企业是第二梯级的管理人，服务才是其第一属性。因此，物业管理企业不应当成为物业管理的法定主体。既然物业服务企业是为业主服务的，当然应当由业主选定，开发商只能推荐，而决不能包办。开发商只能行使建设单位的法定和约定权利，而不能行使业主的权利。
“立法是权力和利益之间的博弈和妥协。”王登巍表示
王登巍他们决定从三个方面着手：了解国内外物业方面的立法；搜集有关物业方面的理论文章；深入调查郑州市物业的现状。按照协议要求，10月10日，律师事务所提出起草后的法规代拟稿，由人大组织专家进行鉴定。记者从市人大的工作方案上看到，委托起草与政府部门起草同时进行；法规案由市政府提出。一审时，委托起草稿及相关文件印发市人大常委会会议，作为常委会组成人员的重要参考材料；一审后，法制委、法制室对委托起草稿与政府法规案进行对照，以提出法规草案二次审议稿。
据悉，《宁波市物业管理条例（草案）》的起草工作同样由建委部门和专家同时起草。作为受委托的立法者，宁波万里学院法学院的院长揭明对于专家立法和部门立法的关系感触良多。
在接受记者采访时，她表示，部门起草关注更多的是如何便于管理，而我们这些所谓的“专家起草”更多地则是处于中立的立场上，兼顾社会各方的利益，应该说更为客观和公正。
她举例说，在收费问题上，建委起草的草案条款，从调控和指定价格上来规定，而我们则认为要以市场的方法来运作，通过确定小区物业管理的范围，然后公告，接着由专业部门招标等等，依靠的应该是市场的调节而非政府的调控。
俗话说：“屁股决定了脑袋”。站在不同的立场上，“成岭成峰”当然各有道理。但是，作为关乎老百姓切身利益的社会规则，法律承载着不仅仅是管理社会的功能，而更多的是作为化解利益矛盾的利器。因此，从源头上来探索民主立法，是保证法律公正性的重要之举。
立法的理想模式探究
立法法中列举的公民参与立法，主要体现为法律法规草案要向社会公开征求意见。事实上，近年来公民参与立法的实践已经发展到了一定的水平，立法“走群众路线”的内容和价值也越来越丰富。
北京大学立法学研究中心主任周旺生教授认为，20多年来，我国绝大多数的法律法规还没有起到法所应起的作用。已制定的400部法律中，司法机关经常据以办案的只有30到50部。其他的基本上都未能司法化，国家机构中的立法人员达不到素质要求是主要原因。他说，政府立法最大的弊端是不够中立，会强化和保护部门利益，有意或无意阻碍司法进步，这是一个本能的反应。如果全部由其起草，会弱化其他方的利益。目前的状况是，立法人员的职业化和专业化还没有得到充分重视，迄今中国立法实践未能把立法视为科学，而主要是当作完成领导或上级布置的工作来看待。
“按下葫芦浮起了瓢”。也有人认为，过多地依赖专家，可能带来“理想化模式的条例”，缺乏“实际可操作性”。专家一般是指在科研院所、高校中专门从事学术研究的人员。固然专家本着学术的良知和对人民负责的精神，可在立法中超然于各种利益之外，最大可能地公正配置立法所涉及的各种利益。可实践中专家由于自身的专业特点，与具体从事一线工作的政府部门相比，立法调研所掌握的信息和对问题的理解远不能及。浙江省人大常委会法工委的同志也担心，专家起草的草案缺少实际的价值。
“我们掌握的资料和信息确实没有建委的全面。”揭明对此也并不讳言。她补充说，这有职业的关系，同时也有时间上的限制。
在规范委托立法问题上，全国人大代表、受托起草《重庆市物业管理条例》草案稿的牵头人韩德云颇有心得。他指出，委托立法要不断地总结经验、教训，要注重制度建设。比如受托人的筛选过程要规范，受托对象的条件要明确，对某专业的熟悉程度要制定标准。还要规定在起草过程中必须学习、参考些什么文件、资料，应该召开多少次座谈会、邀请哪些方面的人士出席。此外，法规草案的修改也要有程序规范，比如由立法机关主导，便于各方面充分发表意见等等。
多种迹象表明，委托立法显然还在路上。
