“流量清零”的反垄断法分析
时间：2020-12-06 07:57:57 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要：移动互联网时代的到来，在给消费者带来极大便利的同时，亦使其对电信运营商的依赖程度不断加深，电信市场出现了种种不当竞争行为。然而，消费者天然的弱势地位注定无法与强势的电信运营商对抗，如何规范电信运营商的行为、保障消费者合法权益成了不可回避的问题。本文以“流量清零”舆论之争为起点，以反垄断法为视角对电信运营商“流量清零”行为做具体分析，对其明确定性，并最终提出相应治理对策。
关键词：互联网;电信运营商;流量清零;治理对策
中图分类号：D92229文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）11-0021-03
作者简介：李苑玉（1992-），女，汉族，重庆人，西南政法大学经济法学院硕士研究生在读，研究方向：经济法。
一、问题的提出
《反垄断法》自2008年施行以来，担负着规范市场竞争行为，保护正当经营，净化市场竞争氛围，维护市场秩序的重任，然而通信技术的空前发展对《反垄断法》的具体实施提出了严峻考验。智能手机的普及，手机购物、手机上网、手机游戏渐渐融入人们日常生活，与此同时，“手机流量”相应成为各大电信运营商的重点发展业务。据工信部数据显示，2013年1月至7月，全国电信行业收入增长八成依靠数据业务拉动，语音业务贡献度仅为6%。①无奈的是，技术的更新，2G、3G、4G时代的交换更替并未从根本上缓和消费者与电信运营商之间的矛盾，电信运营商月底流量清零行为所产生的各种负效应，促使消费者以实际行动与其抗衡。为了规范电信运营商的竞争行为，净化电信业竞争氛围，促进经营者之间良性竞争，进而更好保护消费者的合法权益，我们有必要探究“流量清零”背后的实质法理，发现问题并解决问题。
二、“流量清零”舆论之争
以轰动全国的“流量清零”案为例，2013年6月长沙市民刘明在营业厅办理了“20元包150M流量”的套餐，月底未使用完，但被移动公司单方全部清零，刘明遂一纸诉状将长沙移动告上法院，认为长沙移动的行为违法，要求其返还或者补偿已被清零的流量，并停止未来的清零行为。②该案引发了全社会的激烈讨论，大致形成三种观点：其一，契约自由说，“流量清零”条款实质上是电信运营商与消费者就私法领域内可处置的权利义务作出相应约定的契约，电信运营商以较低收费换取消费者使用时间的限制，并最终以书面形式将相关内容予以确定。市场经济体制下，我们应尊重和鼓励当事人私法领域内的契约自由，并保护其对自有权利的合理处分。③其二，行业惯例说，电信运营商月底清空套餐内剩余流量在国外已成为行业惯例，包括英国的Vodafone、美国的Verizon、澳大利亚的Telstra在内的众多发达国家电信运营商均采取流量套餐到期自动清零的做法。④其三，霸王条款说，形式上，“流量清零”系电信运营商单方事先拟定，未与消费者充分对话协商，且可以反复使用的格式条款;实质上，“流量清零”旨在排除或限制消费者的合法权益，并以电信运营商的强势地位强迫弱势消费者接受，符合霸王条款的形式和实质要件。
三、“流量清零”滥用市场支配地位的定性分析
（一）相关市场的确定
分析《反垄断法》第十二条的规定，在界定流量相关市场时，应考虑以下几方面因素：
1产品或服务的替代性
流量是产品还是服务这个问题存在诸多争议，一种观点认为流量乃无形物，属于产品;另一种观点认为，流量是一系列无形数据信息流构成的服务，不符合我国物权客体的要求。无论流量是产品亦或服务，在界定相关市场时，均应从消费者和生产者两方面考虑。首先，应考虑是否存在其他产品或服务能够替代消费者对于流量的需求，其次，从供给弹性理论分析可提供替代产品或服务的生产者数量，若存在能代替流量的产品或服务且相应的生产者较多，则相关市场的竞争也会随之充分。
2空间的便利性
我国国土面积广大，且各地经济发展水平不一致，很可能存在这种情况，由于运输成本、法律障碍、产品属性等方面的原因，限制区域间替代产品的相互流通，从而降低相关市场的竞争度。
3时间的有效性时间是市场竞争的重要因素，许多产品会因为时间的流逝失去竞争价值，从而改变市场现有竞争格局。尤其在互联网时代，时间对相关市场的界定意义重大，应把“一定时间”置于市场界定的考虑范围。
结合上述三要素，就本文讨论的手机流量而言，目前仅存在无线网络可替代流量实现上网需求，但无线网络并非随处存在，只有安装了相应设备且不受密码限制的地方才能使用，这就极大降低了流量市场的竞争有效性，但随着科技的发展，我们不排除在未来某个时候存在可替代流量的新事物出现，故本文仅以目前作为时间节点界定流量相关市场。同时，由于流量存在全程全网和联合作业的特征，空间的便利性不是其相关市场界定的核心要素。
（二）市场支配定位的认定
回顾我国电信行业的改革历程，经过了从完全垄断到逐渐开放市场引进竞争的过程。1994年，联通公司成立，打破电信业完全垄断的局面，2001年，通过改革和重组，形成了中国电信、中国联通、中国网通、中国移动和中国卫通多家电信运营商竞争的格局，2008年的再次重组则形成了现在中国移动、中国联通与中国电信三足鼎立的现状。⑦据中国产业信息网统计，截止2013年3月，中国移动、中国联通、中国电信移动用户数占三大运营商移动用户总数的比重分别为6343%、2190%、1467%。⑧从学理分析看，若一家或几家电信运营商拥有相当市场份额，并长期维持如此市场优势，则可以判定其具备市场支配地位。从法律规定看，我国《反垄断法》第十九条规定“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位……三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的……”。⑨综合学理分析、法律规定，并考虑到电信运营商财力雄厚、电信市场进入难度大、投入成本高等具体因素，可以判定目前中国移动、联通、电信三大电信运营商在经营流量的相关市场具有支配地位。
（三）“流量清零”滥用市场支配地位的表现形式
在激烈的市场竞争中，企业若想存活下来，就必须做大做强，不断扩大企业规模，提高企业竞争力，最终实现规模经济效益。但随着企业不断壮大，相关市场份额不断提高，进而形成垄断的市场结构，在利益的诱惑性，极可能滥用已有优势地位，采取不正当竞争手段。“流量清零”符合反垄断法规定的如下两种滥用市场支配地位的情形：
1垄断价格行为我国存在三种定价机制，即市场调节价、政府指导价和政府定价。由国务院批准于2001年施行的《国家计委和国务院有关部门定价目录》中，电信基本业务的定价内容是资费，范围包括固定网络长途及本地电话、移动电话业务等服务价格，未将手机流量收费纳入信息产业部的定价范围。⑩据中国政府网15日消息，为贯彻落实十八届三中全会提出的“完善主要由市场决定价格”的精神，国务院修订《中华人民共和国电信条例》，正式放开网间互联协议和电信资费定价的限制，电信资费实行市场调节价，减少政府干预。然而，我国电信行业三寡头的竞争结构，不具备充分有效的竞争市场，为了追求垄断利润，极易出现高额定价行为，流量则是典型例子。据2012年度财报数据，美国第一大运营商Verizon通信2012年营业额为115846亿美元，净利润875亿美元。与之对应，在《财富》世界500强排名中，我国第一大电信运营商中国移动2012年营业收入96874亿美元，净利润1185亿美元。○11由营业额和净利润之间的差值可以看出我国电信运营商逐利性的强化、公共服务职能的弱化，流量高额定价是其滥用市场支配地位的产物。
2附加不合理交易条件的行为认定附加不合理交易条件行为的关键在于拥有市场支配地位的电信运营商是否凭借优势地位剥夺相对人的选择权，并强制要求其接受不合理交易条件。具体到“流量清零”行为，消费者购买的流量套餐必须在1个月内使用完毕，否则月底清零。消费者花钱购买相应流量，理应对其享有完全的支配权，然而如前所述三大电信运营商拥有绝对的市场支配地位，弱势消费者没有与之讨价还价的能力，更无其他选择空间，只能被迫接受附使用期限条件的流量套餐。当然，存在这样一种观点，认为消费者具有选择权，完全可以选择以实际使用量为计费标准的消费模式，但此种消费模式中的流量单价昂贵。以中国移动重庆地区非流量套餐计费标准为例，通常情况下，动感地带用户、全球通用户以及神州行用户国内移动数据流量标准资费分别为05元/MB、029元/MB、1元/MB。相较于5元包月30MB、10元包月70MB、20元包月150MB的流量套餐，非套餐计费标准过高，形式上消费者具有选择权，实质上在高额流量费面前消费者除了附加条件的流量套餐别无选择。
四、“流量清零”的应对之策
从反垄断法角度看，“流量清零”是三大电信运营商滥用市场支配地位的结果，但深入分析，该行为折射出更深层次的问题：其一，电信业定价机制不合理。虽然相关部门对电信业经营者确立资费标准提出了要求，比如统筹考虑生产经营成本、电信市场供求状况等因素，也强调国家对电信业经营者资费行为的监管，但这些规定大多流于形式，并无相应的具体制度和法律作为支撑，缺乏可操作性。其二，电信业公共服务职能弱化。电信业不同于一般产业，其兼具两方面属性：首先，电信运营商作为市场竞争主体，具有“经济人”的特征毋庸置疑;其次，电信业为人们日常生活提供基础电信服务，涉及利益群体广泛，具有公共服务的职能，即“社会人”属性。但实际运作过程中，三大电信运营商盲目追求利润，不断强化“经济人”属性弱化“社会人”属性，激化社会公众与公共事业之间的矛盾。据此，笔者认为治理“流量清零”的对策应包含以下几点：
（一）逐步推进电信业私有化我国三大电信运营商移动、联通、电信都是国有企业，他们一方面在国家政策的庇护下拥有绝对市场，“高枕无忧”的运作模式让其甘于维持现状，丧失技术创新的动力;另一方面受国家干预和政府主导的影响，执行决策的高管和经营主管均由政府直接任命，没有经营自主权，不能根据市场动态变化改变管理模式和生产方式。我国应汲取日本电信业私有化改革的有益经验，放宽电信业准入门槛，适当引入市场化竞争机制。○12当然，考虑到电信业的公共服务性，私有化需循序渐进，在允许私有企业经营电信业务的情况下，必定打破现有三大电信运营商垄断的局面，迫使电信运营商纠正包括“流量清零”在内的不当竞争行为。
（二）改革电信业定价机制十八届四中全会强调公民参与的重要性，而我国电信业现有定价机制忽略消费者参与，未能给交易相对人提供有效的信息交流和反馈平台。劳动、资本和土地这些生产要素共同维持和促进电信业的发展，虽然电信企业作为一个实体，其所有权归属具有单一性，但其利润最终来源于消费者，因此理应赋予消费者一定议价权，开通消费者参与电信业定价的渠道。同时，政府作为市场经济规则的制定者和运行的监管者，应担负起对电信业定价监督的职能，包括定价程序、定价标准、定价范围等。政府对电信业的监管可以重点放在事后，这样既保障企业的自主经营权，亦实现了政府适度干预。在电信业、消费者及政府三方合力下，共同推进电信业定价机制的合理化、科学化和民主化，相应的，流量价格居高不下的问题也会迎刃而解。
（三）加快电信业立法进程目前，我国尚未制定一部完善的电信法，电信条例则承担了规范电信业的主要任务，但电信条例仅仅是效力位阶次于法律的行政法规，未能发挥全方位规范电信业的作用。我国电信法自1980年开始起草至今已长达三十五年，反反复复经过多次修改，却一次次遭遇“难产”，而诸如美国、日本等发达国家的电信立法已十分成熟，我国有必要加快电信业立法进程，为电信市场构建完善的法律保护体系和法治文化环境。只有在有法可依的前提下，才能有效治理“流量清零”类的垄断行为。
五、结语
法律意识的培养激发人们权利意识的觉醒，就“流量清零”行为广大消费者已不再忍气吞声而是以不同方式维权，电信运营商也逐渐作出回应，如广东联通已推出流量半年包的业务。对“流量清零”所折射出的实质问题进行反思与应对，不仅为我国电信领域的改革提供了很好的经验，也推动我国《反垄断法》的修改步伐，使之适应社会发展之需要，并更好地与发达国家反垄断立法接轨。当然，所有的努力和改进最终都落脚于平衡弱势消费者与强势电信运营商之间的利益冲突，实现《反垄断法》保障消费者合法权益，维护公平竞争的立法宗旨。
[注释]
①程诗棋“流量为王，司法何为——‘流量清零案’的几个问题”[J]投资与合作，2014（6）：362-365
②余知都“五问流量该不该清零”[N]中国消费者报，2014-7-9
③马洪鹏“流量清零的法律分析”[J]法制与社会，2014（30）：291-292
④徐勇“流量清零是契约不是‘霸王条款’”[Z]人民邮电，2014
常志鹏“中消协副会长：‘流量清零’是典型的霸王条款”[N]新华每日电讯，2014-3-19
[美]马歇尔·霍华德美国反托拉斯法与贸易法规[M]孙南申译北京：中国社会科学出版社，1991：22
⑦胡甲庆电信行业规则与反垄断规则法律问题研究[M]北京：中国社会科学出版社，2012：256
⑧数据来源：中国产业信息网，访问日期2015年3月5日
⑨<反垄断法>第十九条
⑩黄秋鸣“从定价机制解手机上网‘流量月底清零’之争”[J]今日湖北，2014（3）：36
○11“全球电信业重布局 中国运营商在干什么？”，新浪网·创事记，访问日期2015-3-10
○12臧煜“日本电信业改革及其对中国的启示”[J]现代日本经济，2013（6）：67-75
[参考文献]
[1]程诗棋“流量为王，司法何为——‘流量清零案’的几个问题”[J]投资与合作，2014（6）
[2]余知都“五问流量该不该清零”[N]中国消费者报，2014-7-9
