中国特色社会主义法治建设需冲出“潜规则”重围

摘 要：建设中国特色社会主义法治社会，要求国家机关和国家公职人员遵照法律要求，依法治国，依法办事。“潜规则”作为非正式法律制度，与法制化要求相悖，它的存在，严重干扰了社会主义法制建设进程。彻底打破法制建设中的“潜规则”障碍，就要从源头着手，梳理清法律法规显规则与“潜规则”的关系。从正反两方面，做好不同性质“潜规则”的禁绝、约束、引导和转化工作，消除“潜规则”存在的社会土壤，让社会主义法制建设畅通无阻。

关键词：中国特色社会主义法治；依法治国；潜规则；显规则；公平正义；

中图分类号：A849.1；D616　文献标识码：A　文章编号：1007-5194(2011)04-0017-04

中国特色社会主义法治，主要表现为制度文明，整个社会系统按照人类社会发展规律所演绎出的理性规则有序运行。法治社会的法律，必须体现社会公正要求，代表全体国民意志，要呈现出正义性。为保证法治精神的公平正义落到实处，国家机关和国家公职人员在履行管理国家事物、社会事务和经济文化事业职权的时候，必须严格遵循法定程序和法律规范，不能滥用权力，胡作为或者不作为，即要依法治国。广义的依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。江泽民同志指出：“我国经济体制改革的深入和社会主义现代化建设跨世纪的发展，要求进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。”…依法治国是民主法治建设的重要保障，是民主政治的重要条件和社会文明进步的突出标志。随着我国改革开放不断深入，社会主义市场经济不断完善，法律法规越来越多，这些大大小小，不同层次级别的法律，共同构成中国特色社会主义法律体系。党和国家机关及其工作人员，严格遵照权责一致原则，依法履行职能；有法可依，执法必严，违法必究的健全法治社会正在形成。

不容乐观的是，一直萦绕在法律显规则左右的“潜规则”并没有消失，反而呈愈演愈烈趋势。这套“潜规则”，由于与社会主义性质不符，与社会主义法治精神格格不入，曾在社会主义成立之初暂时沉寂过。如今，原本只生存在角落和夹缝中的腐朽“潜规则”，由于适应了转型社会瞬息万变的气候，适应了社会主义市场经济不健全的土壤，在改头换面的基础上，变得异常活跃起来。它们抢占法治资源，迟滞法治化进程，干扰依法治国的正常进行，挑战现行法律体系的正统地位。并腐蚀消解公权力，降低法治效率，使党和政府权威受到极大损害。“潜规则”，已弥漫至社会的各行各业，渗入侵染到人们的头脑身心。在某些地区、某些行业、某些部门，“潜规则”的影响甚至超过法律显规则，依法治国受到严重干扰。走出“潜规则”怪圈，依法治国，建设社会主义法制社会，就必须从源头破除寄生腐蚀公权力的“潜规则”顽疾与毒瘤。

一、法治生态中的“潜规则”

“潜规则”一词，最早由吴思先生在《“潜规则”中国历史中的真实游戏》一书中提出，是指“中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规定的背后，实际存在着得一个不成文又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章程的东西”。按照吴思先生的定义，我们可以逻辑得出，法治社会中的“潜规则”，是指不属于正式法源、不为社会公众所知悉而事实上存在于国家法治生活中，并在法治过程中发挥着实质作用的一类行为规范。“潜规则”主旨和最终目的，是实现公职人员和其所在利益集团利益的最大化，它完全违背中国特色社会主义法治思想和法律制度所依据的价值行为准则。由“潜规则”本性所决定，“潜规则”必然成为正式法治规则的敌对力量，腐蚀和消融现行法治显规则。因“潜规则”对国家公职人员群体私利的满足具有便捷性、安全性和排他性的特点，因而它比正式规则有更强的吸附力和存续力。

1　“潜规则”是剥削制度产物

“潜规则”伴随阶级分化和国家机器而生，是剥削制度的产物。从奴隶社会到半殖民地半封建社会，中国社会几千年来一直处于少数人统治奴役多数人的状态。统治阶级对占社会大多数的被统治阶级有着生杀予夺的支配权，被统治阶级处于无权无利的境地。剥削制度的法律条令竭力维护统治阶级利益，广大被统治阶级得不到任何权利保障，被统治阶级敢怒不敢言。在统治阶级内部，也存在着秩序森严的等级制度，不同等级的统治阶级之间，权利和义务严重不对等。身份地位的不平等和利益分配的不均，导致统治阶级内部关系的貌合神离。占社会极少数的统治阶级上层，以国家暴力为后盾，制定出维护自己利益的法律条令，要求被统治阶级和下层统治阶级无条件服从。这套体现甲天下特点，维护一己之私的法律条令不但不会被统治阶级认可，就连下层统治阶级，也会对作为显规则的法律条令持逆反态度。因而，只维护最高统治阶级利益的法律条令，也就不具备真正意义上的合法性与正当性。被统治阶级和下层统治阶级，按照自己的利益需求与意志主张，对现行法律制度各取所需，私下里生发出另外一套对自己较为有利的规则，这就是最早“潜规则”的由来，它在既有显规则的幌子下存在运行的，借现行规则之名，行消解现行规则之实。由于脱胎分娩于现行显规则，“潜规则”与显规则存在着千丝万缕的联系，短时期内也不会对现行规则给予致命损害。为了缓和社会矛盾，不至于阶级双方矛盾尖锐到不可调和的程度，统治阶级一般对“潜规则”采取默认态度。“潜规则”设计者和行使者们为了既得实惠，也对原来的统治秩序采取表面顺从的态度，将“潜规则”限制在不公然与显规则对抗的范围内。于是，几千年来，“潜规则”得以在显规则的阴影下潜滋暗长，在实际政治生活中与显规则同步运行。固若金汤的剥削旧制度，在“潜规则”消解下其实难副，步步走向衰落；看似天衣无缝的旧法律条令，因“潜规则”的侵蚀而漏洞百出，日渐趋向败亡。在剥削制度下，行政“潜规则”客观上起了加速旧制度灭亡的作用。

2　“潜规则”与社会主义性质不相容

社会主义社会从根本上消灭了人剥削人、人压迫人的制度，占社会绝大多数的人民当家做了主人，成为国家统治阶级。社会主义法律，是为维护最广大人民根本利益，保障全体人民当家作主地位而制定实施。然而，新中国成立至改革开放前，在高度集中的计划经济政治体制下，党和国家长期以来未能理顺代议制民主的权力授受关系。政府包办囊括了几乎所有事务，国家公职人员权限无限放大。国家机关和国家机关公职人员思维方式和工作方法停留在革命战争年代，做行政工作习惯于简单发号施令，凭经验和个人喜好办事，法制观念不强。党的最高领导者凌驾于法律之上，法律处于无权威地位，甚至最高领导者的一句话都可以改变法律的存废。尽管这一时期的中国政府和公职人员保持了较高的清廉

程度，但行政效率低下，法律底线让位政治需要成为不争事实，“潜规则”也远较法律显规则流行。文革内乱时期，甚至出现“砸烂公检法”的荒谬局面，法律秩序残遭破坏殆尽，酿成人类史上骇人听闻的浩劫。文革结束后，痛定思痛，党和国家高度重视制度建设和法制建设，民主法治建设提上党和国家工作日程。邓小平同志在著名的《党和国家领导制度的改革》讲话中提出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”。然而，伴随改革开放，中国进入社会转型期。社会转型期在打破不合乎现代法治社会规范秩序的同时，却未能及时建立起适应新时期需要的法律规范秩序。转型期社会发展瞬息万变，法律的立改废，人们的思想观念远远跟不上社会变动节拍。整个社会呈现新旧陈杂、良莠不齐的混乱局面；法律失控，道德失范现象比比皆是。“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”。“潜规则”在社会转型期迅速找到用武之地。它乘法治滞后之“机”，寻国家机关权责不清之“漏”，而迅速蔓延，简直到了无孔不入的地步。依法治国，因为“潜规则”的干扰，而不能顺利进行。

“潜规则”破坏社会主义国家政治制度和法制制度的统一，截然独立于国家政治制度之外。“潜规则”的泛滥必定以国家政治生活统一性的削弱为代价。在正常的政治生活中，公职人员依法治国，权力的行使严格按规范进行。在“潜规则”支配下，公职人员为追求个人和小集体非法利益而滥用权力，个人行为偏离法律规范轨道。统一的国家权力被各种各样的滥权行为所分割，政治制度的运行陷入混乱之中，法制也起不到统一的规范作用。

二、“潜规则”作用下的法治生态

“权力导致腐败，绝对权力导致绝对的腐败”。“潜规则”是在发生异化的权力作用下产生的，是法律显规则的变种。国家公职人员作为经济人，在行使权力时，可能试图公权私用，为自己谋取利益。于是，权力拥有者和权力行使者在显规则之下，另起炉灶生出一套符合自己意志愿望和利益需求的规则来。“潜规则”没有独立地位，也没有具体的指导思想，它寄生嫁接于法律显规则存在和发挥作用。“潜规则”是对法律显规则的改弦易辙，二者看似差之毫厘，实则谬之千里。“潜规则”以其“有实无名”挤压掠夺显规则存在和发挥作用的空间，造成显规则的“有名无实”。

1　积极“潜规则”是对法律体系的必要补充与修正

并不是所有“潜规则”都是恶的。社会主义社会，国家权力为全体人民所有。符合广大人民利益需求，在实际生活中发挥积极作用的一些规则，暂时未被上升为国家法律条令，却极有存在的必要。我国法律体系目前还不足以涵盖辐射社会生活的所有领域，即使成文法律法规，也有不够科学全面、过于笼统等缺点。这时“潜规则”作为法律制度的必要补充与修正，在公正民主的法律指导思想支配下，对法律制度未深入到的领域进行积极协调管理，在法律许可范围内对法律细节进行必要的微调与匡正。这些积极“潜规则”有效填补了法律不健全、不能灵活反应现实的缺陷，成为民众生活和公职人员依法治国须臾不可离的一部分。

法律显规则作为一种具有普遍约束力的社会规范，表现出刚性与不可调和性特征。社会主义社会，法律是维护广大人民根本利益的体系规范，它以法律面前人人平等为基本原则，具有普遍约束力与强制执行力。由于人财物的限制，任何法律法规在制定时都不可能做到尽善尽美，也不可能充分考虑所有人的意见，照顾所有人的利益。现代社会发展迅速，立法进程不可能与社会变化同步，法律呈现出严重的滞后性，显示出不适应现实和不近人情的一面。同时，作为一种消极措施，法律的作用范围有限，更大更广范围的调节，还得依靠约定俗成的社会规范来进行。在法律裁决上，现行法律偏于笼统，灵活性和与时俱进性差。积极“潜规则”作为对法律的修正，它具有灵活广泛，能够具体问题具体分析，又能让所有人满意的特点，刚一登台，就受到人们的欢迎。作为法律显规则的替代与补充，“潜规则”的作用不可小觑。它弥补了法律出台制定时考虑不周的缺憾，对刚性生硬的法律制度予以合理细化与理性通融，使法律显规则朝着尽善尽美的方向发展。这时的“潜规则”，作为法律显规则的晴雨表和调节阀，作用不可替代。国家机关和国家公职人员在依法治国时，为了弥补法律的种种不周全，就不得不借助于“潜规则”的力量。在遵守法律制度的前提下，法治过程和法治手段中适当运用“潜规则”因素，可以使得法治活动在依法的同时，又合情合理。

2　消极“潜规则”是对法律显规则的扭曲消解

消极“潜规则”，是国家机关和法治人员在合法化的外衣下，歪曲法律正义，以求达到公权私用，损公肥私目的。此类“潜规则”竭力放大权力的自利性与扩张性，以不作为和乱作为的方式，侵蚀掠夺公共资源、据公共利益为己所有。由于按照“潜规则”行事，并非肆无忌惮的违法，而是打法律的擦边球，公权力持有者，以履行公职的名义冠冕堂皇行“潜规则”之事，很难被察觉，这更加助长了其有恃无恐的心理。消极“潜规则”盛行的后果，是国家服务效率大大降低，公共资源严重浪费，国家形象遭败坏扭曲，威信全无。国家法律遭亵渎，公权力成为国家公职人员假公济私的工具。

更为严重的是，此类“潜规则”每每同法律显规则分庭抗礼，不甘居法律显规则从属和下首地位。它要求作用之下的公职人员完全融入，唯意旨是从，其组织程度之严密，辐射能力之广泛，对违背者处罚手段之苛刻，较显规则有过之而无不及。在“潜规则”的巨大压力下，部分国家公职人员沆瀣一气，置党纪国法于不顾，唯“潜规则”马首是瞻。在这些人心目中，法律显规则不过是陪衬与摆设，而“潜规则”才是必须遵守的王道。这类“潜规则”流毒之广，害人之深，达到无以复加的程度。

由于消极“潜规则”作祟，花费巨大代价制定出台的法律条令，在实施执行时被人为扭曲，失去了本该应有的刚性效应。正是这类“潜规则”的存在，造成在我国经济政治文化等各个领域，一直存在数量不等的既得利益集团。这些既得利益集团，利用部门优势，地区优势，行业优势，紧紧控制住所属的公共资源，变相地据资源为己所用，为己所有。近水楼台的公权力持有者，凭借其他部门行业地区所无法获得的天然优势，通过权利自肥的途径，形成地区垄断、部门垄断和行业垄断。此类“潜规则”在搞“上有政策，下有对策”的同时，变相分割自己的独立王国，以利益为界线，国家法令进不得它们的独立王国，即使进入，也是被他们阉割改造过的，面目全非。人们将此现象形象地称之为“政令不出中南海”。此类消极“潜规则”让国家权威受到巨大伤害，国家机器大厦因内部腐朽“潜规则”的存在而根基动摇，

直至轰然倒地。

三、“潜规则”何去何从

存在就是合理。“潜规则”屡禁不绝，证明了至少在现阶段下，它还有着相当的生命力和存在市场。按照唯物主义观点，凡是从历史上产生的，最终要在历史进程中消亡，作为历史遗留物的“潜规则”也不例外。遏制“潜规则”猖獗势头，严防死守固然不可少，而更重要的，则是从源头着手，通过科学严密的制度设计和权力防范，以正面疏导为主，最大限度祛除不良“潜规则”的社会影响和对人们的心理控制，进而达到标本兼治“潜规则”的目的。

推行阳光法治，民主法治，扩大利益相关群体的知情权、监督权、选择权、参与权，是防范化解“潜规则”的一剂良药。经验证明：掌控权力的人总希望拥有无限制的权力，并希冀元节制地行使权力。把希望寄托在国家机关公职人员的自觉上，是不现实的。现实的途径是，扩大民主，加强对行政权力的制约与监督，“加强对法律制度执行情况的督促检查，坚决维护制度的权威性和严肃性”。以公权力制约公权力，以正式法律制度规范非正式制度，才是根治“潜规则”的正道。

必须建立民主法治、阳光法治的常态机制，始终保持对国家公职人员的高压态势，防止国家公职人员滥用权力损公肥私、化责为权，为国家权力设置紧箍咒。更重要的，民主法治与阳光法治的构建，要从科学化着眼，斩断公职人员与服务对象工作之外的利益联系，谨防监守自盗行为的发生。必须大刀阔斧向“潜规则”出重拳、下猛药，治庸罚懒惩恶，对那些违背党和国家宗旨，违背中国特色社会主义法治原则的变节分子，坚决剔除出国家公职人员队伍之外。同时，要辅佐实施以怀柔政策，在生产力发展，经济条件允许的情况下，适当提高国家公职人员的待遇，施以恰当的物质激励与精神关怀，使国家公职人员认清厉害，分清利弊得失，毅然决然摆脱“潜规则”羁绊与束缚，回到依法治国的正确轨道上来。特别应该注意的是，根治此类“潜规则”，最大阻力来自得势的利益集团，重灾区是被“潜规则”重重包围的国家机关本身。要突破“法难责众”思想局限，不为“投鼠忌器”想法所拘囿，对“潜规则”痛下决心、严加整肃。整治国家权力部门“潜规则”，在保证火候与力度的同时，要注意方式与手段，不冲击正常的行政秩序，不要搞得鸡飞狗跳，乌烟瘴气，以防止行政部门运转的瘫痪。要不矫枉过正，在平稳有序，稳妥渐进中实现对“潜规则”的禁绝。

积极合理的“潜规则”，首创权来自民众，适应了社会正当利益的需要。作为对现行法律制度的修正与弥补，它代表了群众要求变革完善现行法律制度的强烈愿望。尽管此类“潜规则”带有程序不规范的特征，保留有脱胎民间的随意性和想当然痕迹，但它能够与时俱进，根据现实需要自我调整，并积极向法律显规则靠拢，期待接受国家法治机关的“招安扶正”。这就要求我们立法司法行政部门联合行动起来，及时对此类“潜规则”进行去粗存精、去伪存真的加工改造。从社会发展需要，从维护群众利益需要，化潜为显，将这类有积极意义的“潜规则”纳入法制轨道。在不妨大局的前提下，也可保留部分“潜规则”，作为依法治国得失的镜鉴，作为现行法律完善程度的参照，借助“潜规则”的外部压力，完善依法治国手段，促进法制化进程的到来。

参考文献：

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责任编辑：苏伟