中国旅游发展笔谈

时间：2020-11-07 14:28:07　来源：达达文档网本文已影响人

秦岭南：当前旅游立法和执法不能承受之重

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当前旅游立法和执法不能承受之重

秦岭南

旅游立法的作用曾在很长时间里被定位于为旅游业发展“保驾护航”。20世纪90年代初，在我国启动大规模市场经济立法的背景下，时逢旅游业地位上升被一些地方政府列为支柱性产业，人们更有理由对旅游立法充满期待，仿佛立法是现成的一个工具，顺手便能立，立之则能用。于是，人们在旅游业发展中碰到问题、遇上困难，抬手便把板子打在立法上，归咎于缺少法律规范。时至今日，尽管旅游基本法千呼万唤出不来，但林林总总的行业性法规、规章倒也出台了不少。在国家建设法治社会强调依法行政的宏大话语下，于是，旅游业发展中的很多问题、困难又进而被归因于“有法不依、执法不严”，顺势而为的就是要加强旅游行政执法。

事实上，无论旅游立法还是旅游执法都不是想象中的那么顺手、易行，面对旅游业发展中的困境难题，其自身也一定程度陷入了困境。可以说，当前我国旅游业现状着实给旅游立法、执法都出了难题。现以《旅行社管理条例》的立法和执法情况各举一例说明。

2007年11月，《旅行社条例(征求意见稿)》(以下简称《意见稿》)在《旅行社管理条例》的基础上修改而成，公开发布向社会征求意见。《意见稿》中没有回避旅行社业界目前最突出的几个问题，包括广为诟病的旅行社运作中的“零、负团费”问题。第31条规定：旅行社将旅游业务委托给其他旅行社的，应当向接受委托的旅行社支付不低于接待和服务成本的费用；接受委托的旅行社不得接待未支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队。虽然该条款中蕴含的对“零、负团费”表述不一定完整，但其禁止“零、负团费”、规范旅行社经营行为的指向性非常明确。这样的立法设计可谓颇具有针对性，一定是建立在对业界的充分了解上。实践中，“零、负团费”问题和“低价团”、“人头费”、擅改行程、欺诈消费、强制购物等问题环环相扣、互为因果。这种业界模式运作到极致，对游客而言，旅游会异化为购物；对旅行社而言，提供旅游服务就会演化为层层倒卖游客；对导游而言，向导、讲解员的身份则会蜕化为商品推销员。这部《意见稿》还有不少类似直指业界“软肋”的立法亮点，据说收到的反馈意见也不少，可惜的是，从公开征求意见迄今一年未能出台。有人议论、惋惜这部立法可能就流产了。笔者倒担心的是，带着这样条款出台的立法，欠缺可操作性，将会面临被普遍违反的尴尬。立法即便是建立在针对业界的基础上，但业界难题如果太难破解，反过来可能会伤害到法律，这是旅游立法无法承受之重。对尊重并相信法律价值的人，比起让法律丧失其基本的权威性和有效性，也许宁可愿意接受旅游业这一问题暂时“无法可依”的状态。

《意见稿》同时明确了违反“零、负团费”禁止性规定的法律责任，即责令停业整顿、吊销旅游业务经营许可证等(第52条)。但游客习惯了低价旅游、导游的报酬机制已经形成、业界既已围绕“零、负团费”形成了这种环环相扣运作模式，牵一发而动全身。面对目前旅行社业界的“生态环境”，该条款的执法基本上缺乏可行条件，这叫立法给执法设了套儿。

说到执法，现行《旅行社管理条例》中规定有旅行社经营资质的内容，旅游行政执法手段比较集中在资质查处上。但业界的发展及现状给这一执法领域带来了尴尬和困境。有些经营主体即便在旅游行政管理名下没有合法资质，在别的行政管理名下有合法资质。如旅游网站作为一种新型的旅游经营实体，很难想象被旅游行政执法列入“打黑”行列。进一步而言，就是对“根正苗红”的旅行社，停留在资质执法上对解决实际问题其实是捉襟见肘的。试看下例：国家旅游行政管理部门的官方网站上，专设有“旅游咨询”一栏，有留贴咨询“欲参加一个从某地赴某地的旅游团，价格出奇的便宜，如何知道这个价格的真实性，是不是那种骗人的团?”回帖的答复是“在选择旅游团的时候，不能只考虑价格。首先要到正规的网站或部门查看旅行社资质和经营许可证。所有的国内游组团社和国际组团社在某某网站数据库都有备案，请登陆查询。”典型的旅游执法中资质管理的逻辑，其前提假定是：只要有合法资质的旅行社一定都会规范经营。这是典型的“以出身论英雄”。事实上，大多数低价招徕游客，然后以“零、负团费”方式运作并损害游客利益的旅行社资质合法、业务经营许可证和营业执照两证齐全。可见，这样的答复，不仅其意义不大，甚至会误导游客。旅游行政执法中的资质执法陷入困境，其实也缘由难以承受目前旅游业现状之重。

旅游业发展变迁的渐进过程中，旅游立法和执法并非只是单向的“保驾护航”，法律反过来会受到旅游业业态的限制，立法和执法都存在其限度。解决旅游业发展中的问题，法律手段只是产业政策工具之一，不是唯一。

从社会立法的角度突破旅游购物回扣与佣金之争

林璧属

导游人员在引导客人进行旅游购物消费时，购物店一般要支付一定比例的款项，这部分款项一般包括按照旅游者人数支付的人头费、按照车型支付的停车费和一定比例的购物提成。一般而言，人头费交给旅行社，导游人员和停车费交给司机和导游，一定比例的购物提成，导游、全陪、司机和接待社都有可能获得，但百分比不等。因此，在旅游购物的这些款项所涉及的性质问题上，争论很大，到底是折扣、回扣还是佣金?业界和管理部门有着不同的解读。

业内人士认为，人头费、停车费和购物提成都是佣金，因为旅行社和导游人员为游客购物提供了服务，购物店提供的款项只要是旅行社收取且如实入账，导游员、司机不私自收受就是佣金，是佣金就是合法的。工商管理者认为，由于折扣只能发生在交易双方之间，交易一方的商场支付给交易之外第三方的旅行社，这种购物的人头费、停车费和购物提成等费用不可能是折扣，也不是佣金。因为旅行社、导游既未取得经纪资格证书，也没有经工商部门核准的从事经纪活动的经营范围，因此，无论导游还是旅行社都不是经纪入。旅行社、导游、司机也不是交易双方中任何一方的代理人，也未从事撮合交易或代买代卖等业务活动，其所获得的人头费等费用都不是佣金。也有律师不同意工商管理部门的认定，认为旅行社领有营业执照，是具有合法经营资格的中介机构，旅行社在从事旅游业务活动中，实际上就是从事一种中介业务。按照国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给付中间人佣金。依照这一规定，购物店给付旅行社及其导游的佣金是合法的。

解读不同，定性差异巨大，要么是商业贿赂，要

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