论民族法律文化视角下“法律多元”的含义与现状

摘 要：在民族法律文化及少数民族习惯法研究者的学术话语当中，“法律多元”是一个常用的词汇，它通常被用以描述各族习惯法与国家法多元并存的法律现实状况。值得注意的是，“法律多元”本身并不是一个具有统一和明确含义的概念，在当代中国国家法制统一的背景之下，对“法律多元”的使用尤需慎重。当借助“法律多元”的理论对多重法律体系的状况进行描述时，应当根据特定的语境和视角，对“多元”的含义加以必要的说明。立足于少数民族法律文化研究的视角，语境化地对我国“法律多元”的含义以及现实状况进行描述和分析时，亦应如此。

关键词：民族法律文化；法律多元；现状

中图分类号：DF02

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.05.01

一、“法律多元”的理论背景及多重内涵

“法律多元”即社会中的法律秩序不是由国家立法单一、系统和统一的规范体系单独构成，而是包含着两个以上的规范层次，并且这些规范层次都能在一定范围内实现自我管理。法律多元主义是与法律一元主义(或称法律国家主义)相对应的概念，它质疑并挑战了国家立法在社会规范中单一的合法性地位。

“法律多元”理论肇始于西方19世纪70年代，30多年来，多个领域的学者站在不同的视角对这一概念进行了阐释和运用，这也使“法律多元”产生了多种不同的含义。“法律多元”的灵感最初并非来自于法学家，而是人类学家和社会学家在对西方殖民地社会的认识过程中提出的新理论和研究范式。他们通过开展族群性或地域性的研究,分析了西方殖民统治给殖民地的法律所带来的变化,继而提出“法律移植”是形成“法律多元”现象的重要途径。殖民地背景下的法律多元，以胡克（M.B.Hooker）的研究为典范。他认为，外来因素对某地社会和文化的冲击导致了这个区域文化多元现象的产生，由于文化的多元,在实现社会管理的过程中，继而产生出法律多元现象以及法律多元主义。胡克认为，继受的法律并未替代原有的法律,移植法并未消灭当地的宗教与习惯法,而是二者共存。具体论述，请参见： Legal Pluralism in the Arab World,p.5.转引自：肖光辉法律多元与法律多元主义问题探析［J］.学术论坛,2007，（4）：118.以胡克为代表的法律多元理论被誉为“古典法律多元论”(classic legal pluralism)，这套理论主要从殖民背景下法律移植和继受的角度来讨论法律多元的问题。随着研究的深入,一些学者认为，即使没有殖民统治的背景,异质文化间的“传播”也能促使“法律多元”状况的发生。同时，“新法律多元论”(new legal pluralism)者进一步指出，讨论法律多元不应仅限于非西方社会，即便在西方现代社会中，也存在着值得分析和探讨的多元的规范性秩序。

值得注意的是，即使同是“法律多元”概念的倡导者和使用者，当视角、语境或程度不同时，这个概念很可能表示不相同的含义和态度。例如，比较法学家所使用的“法律多元”主要用以描述人类社会不同国家之间不同“法系”共存的状况，或者指联邦国家存在的不同的法律次系统，这与“固有法－移植法”或者“官方法－非官方法”背景下“法律多元”的含义具有较大差异。同时，根据“多元”取向的程度不同，法律多元论又可以分为“强法律多元主义”（strong legal pluralism）和“弱法律多元主义” （weak legal pluralism）。强法律多元主义认为,同一社会中的诸多规范体系具有平等的地位，不存在服从与被服从的关系，习惯法、宗教法等并不必然服从于国家法；弱法律多元主义虽然也关注同一社会中多个规范体系共存的状况，但不同的是，它同时强调国家法律的中心地位，认为其它法律规范应受到国家法律的控制,与国家法律之间具有服从与被服从的关系。“强法律多元主义”影响到后现代主义法学的法律多元观念，葡萄牙法学家桑托斯（Santos）在其《法律:一张误读的地图》中曾提出后现代主义的法律多元观。他认为，“法律多元主义”是后现代法律观的关键概念，我们正处在一个“多孔的法制和法制的多孔性”的时代，人们的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉形成的“法制间”(interlegarity)建构的，“法制间”是法律多元主义的现象对应物。后现代法学的法律多元观建立在消解中心、消解本质的哲学基础之上，它怀疑并解构国家法的中心地位和法制统一的必要性，主张将不同渊源、不同层级的规则放在完全平等的地位加以审视，继而提出“法律网状结构”、“多中心的法律世界”等概念和口号，试图动态地、多维度地把握人类社会的法律多元现象。关于统一国家内部由“官方法”—“非官方法”构筑的法律多元状况，以日本法学家千叶正士的研究最为深入和全面。千叶从法律社会学的视角指出，法律多元是基于一个国家法律文化之上以及统一的国家法之下，每一个“社会－法律体”关于保存和阐述其法律文化所进行的内部决定和斗争。千叶的法律多元定义包含两个主要的含义：首先，国家法制统一是这个“多元”概念在事实和法理上的前提，“每一个次级法律文化均注定被容纳于一个国家法之中，这个事实无需再提”［1］；其二，任何一个次级法律文化的持有者——即千叶所称的“社会—法律主体”均有权要求其它法律文化（特别是国家法）的正视和尊重，同时，拥有这个法律文化的民族有权在法律现代化的进程中参与决定其法律文化的命运。

西南政法大学学报李 剑，杨 玲：论民族法律文化视角下“法律多元”的含义与现状

二、 民族法律文化视角下“法律多元”的含义

在对“法律多元”的理论背景和不同含义进行简单梳理之后，我们有必要结合中国的语境，探讨这一概念在中国的“适应性”及可能产生的含义。如前所述，“法律多元”理论最初产生于西方殖民主义的背景之下，西方文化与殖民地文化的断裂和冲突是造成法律多元现象的直接原因。与此不同的是，古代中国即是一个多民族国家，作为“大传统”的国家立法与作为“小传统”的民族地方立法或者习惯法之间并不存在根本上的断裂与冲突。在战乱和统合的历史过程中，各民族的法制不断互动与交融；同时，各民族之间文化结构的相似性也弥补了文化差异所导致的裂痕。不同于西方殖民地社会“移植法—固有法”的明显断裂和尖锐冲突。中国古代社会的“法律多元”是具有一定文化同构性的“一体”之下的多元，尽管也存在冲突与差异，但大小传统之间依然是包容和相互渗透的关系。近现代以来，从沈家本修律到建立“现代化的法治国家”，中国开展了系统化地移植西方法律并“自上而下”进行法制改革的法律工程。尽管100多年来，中国社会经历了持续的“现代化”变迁，但在基于西方历史文化背景的国家法和基于各民族固有文化传统的习惯法之间，仍然存在着较明显的断裂与冲突。这是在民族法律文化的意义上造成当代中国社会“法律多元”状况的根本原因。

众所周知，中国并不存在与国家法律体系平级平行、能够产生同等法律效力的法律体系，根据《宪法》的明确规定，中国是实行单一制的国家，单一制的政体决定我国具有单一的《宪法》和统一的法律体系，具有统一的国家最高权力机关，立法、行政和司法体系高度统一。各少数民族自治地方尽管享有一定的立法自治权，但这种自治权也被限制在国家立法权限之内。中国的法律体系在法理意义上是“一元”，而不是“多元”的，只有在实行联邦制或其它非单一制的国家内，才可能存在法理意义上的“多元”。由于上述原因，一些法律国家主义者就此认为，在中国，法律的“多元”表述和对非官方法的研究是无意义的，因为在国家法制一元统一的前提下，不被官方认可的“法”根本不成其为法，它顶多是进入正式法律程序中的一种“事实”，而绝不是一种“规范”如杜宇的相关分析：“严格从裁判依据与裁判对象的相对意义上出发进行判断，我们便势必发现，习惯法只能在刑事诉讼中构成一种事实。”（参见:杜宇重拾一种被放逐的知识传统:刑法视域中“习惯法”的初步考察［M］北京： 北京大学出版社，2005:242），因而不能产生法律效力和社会效果。这种论断从根本上否认了非官方“法律”的存在，从而无法被民间法或习惯法研究者所接受。非官方法存在与否的争论实际上已经蔓延到对“法”本身的理解和定义之上——如果“法”仅被理解为国家机关通过正式程序制定或认可的法律，那么“法律多元”显然无从存在；只有在打破“法律＝国家法”这个等式的前提下，才有可能谈及“法律多元”。因此，作为习惯法研究者和“法律多元”的倡导者，我们需要和认可的不是韦伯（Max Weber）所称的“法律教条主义的法律定义”，而是一种法律社会学或法律人类学意义上的法律定义。前者将法律限定为主权者或者国家立法机构制定或认可的正式规范，而后者则将“法”理解为“活的法”或者具备某些法律特征的规范体系。在后者广义的法律定义下，“民间法”或者“习惯法”这些非官方的法律规范均被视作具有广泛社会效果的“法律”，被加以重视和研究。

在描述当代中国由多元的民族法律文化所构筑的“法律多元”现状时，采用法律社会学的理解是开展研究的前提——中国 “法律多元”的状况不是由立法所造就的，而是基于文化或者社会的原因产生的。法律社会学将法律视为一套控制系统，超越了“国家法－习惯法”、“传统－现代”的法律二元对立模式，它所倡导的“活法”意义上的多元，是对广义的“法律”在法律实践和运行过程中一种现实存在状况的描述，而不是对国家立法权威所制定和认可的狭义“法律”在规范存在意义上的描述。与此同时，我们认可“弱法律多元主义”，而不能完全认同“强法律多元主义”或者后现代法学的多元主义法律观。尽管后现代意义上的法律多元“消解中心”的态度有助于我们警惕西方中心主义与种族中心主义，同时抨击了过度强调国家立法的法律建构主义；但作为针对“一元”的解构性话语，后现代视角下法律的知识体系总是偶然的、地方性的，总是依赖于语境。以后现代的法律观引导民族法律文化的研究，必然得出包括民族习惯法在内的各种次级规范体系应当各自为政，在效力上与国家法“平分秋色”的结论。但事实上，法律虽植根于文化，却又不能等同于文化，后者可以在文化相对主义的宽容态度下以一种交错共存的关系实现“美美与共”，而法律却必须建立一定程度的统一性、普适性和（国家的）强制性，否则便无法服务于庞大的政治实体、细致的社会分工和高度的流动性，并由“陌生人”所组成的现代社会。尽管在当代中国尤其是少数民族地区，依然存在着普遍与特殊、传统与现代的种种法律困境，但我们无法在否认国家法制的中心地位、否认法治理想的前提下讨论“法律多元”，因为这既不符合当代中国政治、社会与法制的现状，也不利于少数民族权利的保护。法律的过度涣散极易导致法律公平性和权威性的丧失，最终损害整个国家和社会的利益。因此，在探讨中国当代的法律多元与习惯法的地位问题时，既应当正视和承认习惯法在民族地区的秩序功能和现实意义，又应当认清其劣于国家法、制定法的次级地位，这才不失为一种务实而又科学的处理方法，从而为不同法律之间的进一步商洽与融合奠定一种理论上的可能。

三、民族法律文化视角下中国“法律多元”的现状

在历史上，虽然中央王朝的法制在名义上统辖着包括民族地区在内的整个中国，但在实行羁縻统治和土司政治的地区，由于对少数民族固有法的认可，二元法律的存在与分工都有一个相对明显的界限。在今天的民族地区，国家法史无前例地深入渗透，习惯法的效力遭到否认，这虽然在法律的形式意义上构筑了一个简单的“一元”，但在法律运行和功能发挥的层面，却导致二元法律之间呈现出冲突、交织、重叠的混沌状况。在民族法文化的视角下，得到正式承认的习惯法已融入国家法体系内，在此不作为“多元”的情况加以讨论。我们关注的主要是以下两种法律多元的存在状况：

（一）习惯法已被视作偏离或违反国家法，但因纠正不力或无力纠正，依然与国家法并存

在此种情况下，习惯法与国家法通常存在着形式、内容和效力方面的冲突，依照习惯法解决纠纷的行为被国家视为“非法行为”。虽然国家法和国家机关明确表示出对这些习惯法的否定态度，但由于司法资源不足，民族传统根深蒂固，案发地点偏远、封闭等各种各样的原因，国家权力往往对此纠正不力或无力纠正，只能“无奈”地目睹其存在。例如，在甘肃、青海的一些藏族聚居地区，至今仍然存在完全以赔命价、赔血价的方式解决人命案和伤害案的作法。这些案件没有公安、公诉和审判机关的介入，所依据的习惯法也明显违背《刑法》的规定，但由于它们常发生于偏远的山区、牧区，又有深厚的历史文化根基，国家法通常对此鞭长莫及。再以笔者曾关注过的凉山彝族“死给案”为例加以说明，“死给”作为一种对象性的自杀，在国家法的层面上是没有法律效果的“自杀”行为。但根据彝族习惯法的规定，“死给案”却是一种性质严重的“命案”——“被死给者”必须对“死给者”的死亡负责，并向其家族赔偿“人命金”［2］。在“死给案”问题上，国家法明确表现出否定的态度，它不仅不认可习惯法的规定，甚至在个别案件中，对追偿“命金”的“死给者”一方家族成员，课以“敲诈勒索”的罪名加以惩罚。国家法的否定态度依然无法阻止此类案件在凉山地区的发生，在更多的情况下，“被死给者”一方都会按照习惯法的规定向“死给者”家族赔偿命金，而当地国家司法机关往往怠于干涉甚至无从知晓。

由此可见，这是国家法与习惯法处于无沟通的冲突和断裂状态下的二元并存，习惯法在这种情况下往往越过国家法而发挥着实际效力。对此，我们不应片面地斥责习惯法对国家法的“触犯”，而应进行辩证的思考，并作出两种审视。首先，如前文所述，为避免对习惯法的探讨陷入解构国家法制统一的“法律相对主义”论调，我们必须承认国家法在位阶、效力和原则上高于习惯法的主导地位，除轻微以外的刑事案件均应依据国家法或国家法的授权进行解决。同时，从功能主义的视角来看，法律的存在是为了满足人们在异态下化解纠纷，在常态下构筑正常生活秩序的需要。现行国家法在功能上存在缺失，又无文化基础的支撑，这是它在民族地区遭遇困境的主要原因。假设国家法具有完整的功能，能够满足民族地区的民众在利益、情感、秩序等方面的需要，人们便会顺应社会变迁而逐渐选择和适应国家法，而不会总是甘冒“违法”的风险去寻求习惯法的解决。

作为对冲突和断裂的二元法律秩序的回应，国家法主要有两种选择：其一，在形式上完全废止习惯法，在运行中强势介入民族地区的各种纠纷，以“清除”习惯法的方式实现法制统一；其二，在形式上积极吸纳和借鉴习惯法，在运行中以授权等方式实现与习惯法的共生和互补。从我国多年来的法制实践来看，国家法“清道”式的实施不一定能够带来良好的效果，甚至可能酿成恶果。再以广泛存在于藏、羌、彝等少数民族习惯法中的“赔命价”规则为例，在一些人命案中，尽管凶手已被国家机关依法判处刑罚，但受害者的家庭和家族成员由于未获得实际补偿，因而并不满意。这时，若犯罪者家族再依照习惯法进行赔偿，势必遭受“二次司法”的不公待遇；但若不愿再进行赔偿，又极易诱发双方家族更大的冲突乃至械斗，从而造成更多的人员伤亡和财产损失。这种二难境地的出现与国家法和习惯法在功能上的偏向不无关系：我国现行国家法律重视公力报偿和刑事惩罚，对当事人的补偿和对社会关系的修复严重不足；相反，习惯法在功能上恰恰重视“疗治”——即对受害者家庭、家族的物质与精神赔偿以及对当事人双方受损的社会关系的修复。正如卡多佐（Benjamin N. Cardozo）所言，法律的终极目的不是为了维护某个法律体系的权威性，而是“社会的福利”，“未达到其目标的法律规则是不可能永久的证明其存在是合理的”［3］。因此，国家法在民族地区推行的同时也应当检视自身，即便不考虑这些地区在文化上的特殊性，仅用功能、效率这些实用理性的标准来审视，国家法也需要以诚恳的态度，积极与习惯法进行沟通，只有这样，才能满足所谓“社会的福利”之需要。

（二）习惯法既未被正式认可，又未被视作违反国家法，以“暧昧”状态与国家法并存

在这种情况下，习惯法以“好像是合法的”［1］173的状态与国家法并存，它既未经由正式立法程序得到国家的认可，又与上文所述被国家法明确视作偏离或违反的情况不同。导致这种“暧昧”状态的原因是复杂的。

首先，在民族地区不少具体案件的解决过程中，习惯法尽管未得到正式认可，但由于“民族问题”在我国，“民族问题”是一个颇具政治意味的官方话语。发生在民族地区的一些案件可能由个人之间的纠纷、矛盾上升为民族矛盾，事关该地区的政治稳定和民族团结，这些案件因而上升到“民族问题”的高度，不宜以通常的司法途径解决问题，而时常需要少数民族民间的宗教权威或世俗权威的介入，借助习惯法，以协商的方式解决。在这种情况下，习惯法通常在官方的默许甚至主导之下，发挥着解决纠纷的实际效用。的复杂性或者维护社会秩序的需要，在司法、行政的实际运作过程中，习惯法实际上得到了相关国家机关的默许甚至支持。以发生在青海藏族地区的草场纠纷为例：1988年，同仁县瓜什则乡牧民与循化县岗查乡牧民因草山纠纷，几次发生械斗事件。1990年初，青海省人民政府调查裁定了这一由来已久的双边草山纠纷，文件下发后，双方群众一致要求政府派赛仓活佛和叶雄活佛参与处理双边草山纠纷遗留的处罚赔偿等各种问题。其后，两位活佛在政府的授权下，会同当地公安机关和群众代表对械斗中死亡人员的赔偿问题进行了协商，最后妥善解决了问题［4］。与此相似，对于这类案件，民族地区的司法机关大多摸索出一套经验，他们在处理这些案件时通常不会仅依照国家法的规定判决了事，而是由法院或当地政府出面，会同民族民间的权威人士，商讨赔偿这里的赔偿不是指基于国家法的刑事附带民事诉讼赔偿，而是基于习惯法的赔命价、赔血价等。事宜，同时安抚、劝说当事人及其亲属、家族，以免再生事端。这些案件的纠纷解决基准明显呈现出多元化的特征，国家的法制与政策、习惯法、宗教规约等规范均在国家机关的默许或引导下介入纠纷解决过程，而那些非正式规范也在这个动态的运作过程中得到了一定程度的认可。

其次，一些在内容上与国家法没有明显冲突，在功能上却明显有利于社会秩序的习惯法规范，也在民族地区与国家法并存。以四川凉山彝族保护森林资源的习惯法为例，这个地区的彝族人在长期的经验试错中逐渐摸索出合理利用和保护森林的强制性规约，并借助宗教的诅盟仪式强化其强制效力。这类习惯法的内容细致周全，人们将一定区域内的林木划片管理，哪一片需要长期保护严禁砍伐，哪一片实行季节性封山，哪一片可以取用生活所需的木材和薪柴，都有相应的规定。为敦促规约得到更有效的遵守和执行，人们还利用宗教的“打鸡”诅盟仪式或大规模的集会活动进行由心理到行为的强制，违反习惯法者不仅被认为将遭受厄运，同时还会受到没收毁林器具、罚款、杀牲置酒向众人赔罪等惩罚。再例如，近年来云南省宁蒗县跑马坪乡的一些彝族家支以父子连名谱系为纽带，类似宗族的父系血缘组织。利用习惯法和宗教的力量强制家内的吸毒人员戒毒，获得了戒除率超过80%的惊人效果，受到国内外各界的广泛关注。上述案例所涉及的习惯法虽然在国家法中无任何依据，但由于其良好的社会效果甚至一定的示范效应，不仅不被官方反对，甚至得到官方的间接或直接支持，从而与国家法以良性的互补关系并存。

其三，另一类以“暧昧”状态存在的习惯法，体现或隐藏在普遍存在于我国农村的“村规民约”之中。“村规民约”作为国家法令的补充和村民自治的体现，具有一定的现实作用,并得到各基层政权组织不同程度的支持和倡导。有的村规民约仅作为某村寨针对某一特殊问题的规约(如“防火护林公约”、“禁放耕牛公约”等)，有的村规民约则相对具体完善，内容可能涉及生产、治安、环保、家庭邻里关系等各个方面。民族地区的村规民约在规范来源上尤其复杂，其中既有习惯法的内容（如侗族的“约法款”，苗族的“榔规”，彝族的“节威”，佤族的“阿佤理”等，均明显体现在这些地区的村规民约之中），又有国家法律、政策的规定，而有的只是村委会或者村民们针对某一问题和议出来的权益之计。当代的村规民约在形式上已基本丧失了传统习惯法的形式特征，多用汉文书写,张挂于各处,敦促人们遵守。值得注意的是，村规民约虽常在开篇第1条便声明“遵守国家法律、政策”云云，但实际上，这些广泛吸收习惯法成分的民间规约，时常没有法律（国家法）依据，甚至违反国家法的规定。例如，贵州省雷山县苗族聚居的陶尧片区的村规民约规定，偷鸡者应先罚100元，赔偿被盗者一只鸡，并按照鸡的价值再罚10-15倍的钱款，罚得款项一般分为三个部分：一份归村委会，一份归检举人，一份归被盗人。本案例中有关罚款的规定和款项分配的办法均无任何依据，而诸如此类“越权”罚款、罚没牲畜、勒令杀牲置酒请全村吃饭，甚至抄家拆房的处罚方式，在民族地区的村规民约中并不鲜见。这些规约的内容通常是该地区传统习惯法的变体，由于被村民们认可，并包含于具有“准官方”性质的村规民约之中，虽有违法之嫌，却仍未被视作必须立即取代的非法规范。

四、结 语

综上所述，在当代中国的语境和民族法律文化的视角下，“法律多元”应建立在法律社会学对法律的理解（“活的法”）以及国家法制统一的基础和前提之上。在少数民族地区，传统习惯法与国家法律在运行过程中，以复杂的方式构筑了“法律多元”的状况。笔者认为，“法律多元”是现实法律生活中一种无法消除、无法避免的常态，在当代中国的民族地区，国家不仅应当正视传统习惯法的现实存在，更应当分析其变迁的趋势以及发挥实际功效的机理。国家法律的施行不可能是对固有规范的简单替代，相反，这个过程是一个“重新阐述”的过程，是一个双向的过程——在规范的层面上，习惯法易于被废止和取代，但在事实而非规范的意义上，国家法律同时也被固有的习惯法“本土化”，进而产生出一种全新的社会－法律秩序。只有尊重“法律多元”的现状，既坚持国家法律的主体地位，又认可并发挥各种次级规范的积极作用，才能超越“国家法－习惯法”的二元对立模式，实现真正意义上的法律融合。

参考文献：

［1］千叶正士法律多元——从日本法律文化迈向一般理论［M］.强世功，等，译北京：中国政法大学出版社，1997：222.

［2］陈金全，李剑.特殊的人命案与特殊的惩罚方式——凉山彝族习惯法“死给案”的文化解释［G］// 韩延龙法律史论集：第6卷.北京：法律出版社,2006：420.

［3］卡多佐司法过程的性质［M］.苏力，译北京：商务印书馆1998：39.

［4］宋晓军.西部少数民族习惯法与西部刑事司法实践间的对接［EB/OL］.（2008-10-05） ［2011-08-01］/fangyi/case17.htm.

The Connotation and Status Quo of Legal Pluralism:From the Perspective of Legal Culture of Ethnic Minorities

LI Jian1, YANG Ling2

(1. Law School of Southwest University for Nationalities, Chengdu 610225;

2. Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:In studying the legal culture and unwritten law of ethnic minorities, a term in common use is “legal pluralism” which is applied to describe the coexistence of unwritten law of ethnic minorities and state law. One thing to be noted is that “legal pluralism” is a term without definite definition. In the context of the unification of law in China, this term shall be used with prudence. When the theory of “legal pluralism” is applied to explain the status quo of plural legal system, the connotation of “pluralism” shall be defined from given contexts and perspectives. The present study describes and analyzes the signification and status quo of “legal pluralism” from the perspective of legal culture of ethnic minorities.

Key Words: legal culture of ethnic minorities; legal pluralism; status quo

本文责任编辑：龙大轩