彝族传统习惯法的现实表现及成因分析

摘 要 建立在旧有经济基础之上的彝族传统习惯法，伴随着历史的进步和经济的发展，并未完全被国家法所取代和消除。甚至在现实中顽强的表现着，对民族地区国家统一法治建设造成一定的羁绊和负面影响。因此分析彝族传统习惯法的现实表现及成因，有助于我们思考和设计民族地区国家法治建设进路，从而更快推进民族地区国家法治现代化。

关键词 彝族 习惯法 现实表现

基金项目：国家社科基金西部项目“西部少数民族民事习惯法治化问题研究”（11XFX004）。

作者简介：巫洪才，西昌学院经济与管理学院法学副教授，凉山州仲裁委员会仲裁员，民商法学硕士，研究方向：民族法学。

一、彝族传统习惯法概述

彝族作为我国西南的主体少数民族之一，据2000年第五次全国人口普查统计数据共有人口776万，其人口数仅次于壮、满、回、苗、维而据全国少数民族第6位。主要分布在四川大小凉山，云南楚雄、昭通，贵州的毕节及广西的西北部地区。由于特殊的自然和历史条件，在新中国建立前，四川凉山地区还保留了较为完整的奴隶制经济，因此其彝族习惯法文化的表现具有完整性和典型性，因此，笔者主要以该地区的彝族习惯法为参照来展开分析。

彝族习惯法大多是成文与不成文的混合体，除了彝族神话史诗、彝文典籍、碑文石刻外，还有格言、谚语、俗语等形式流传社会。因此，习惯法内容相当丰富和广泛，涉及社会生活的各个领域，并且具有结构不够严密并在各地执行时有所伸缩的特点。目前学界对其的研究与整理可以从以下几个角度进行：

（一）按照彝族习惯法固有的体例进行整理

这种梳理便于保持彝族习惯法的原貌，但不便于现代人的理解与比较研究，比较典型的有：我国20世纪50、60年代作为少数民族历史调查成果之一的《美姑县巴普社会调查》中就附有彝族习惯法，共分9部分113条，包括土地财产所有权，土地财产继承权，等级关系，租佃关系，债务，投保制，刑法，婚姻，司法等内容；还有就是四川民族调查组会同凉山彝族自治州中级人民法院整理的《凉山彝族习惯法》在共6章135条中，包括人身占有与保护法，土地、财产所有与继承法，租佃、典当、债务法，抢劫、盗窃及侵犯人身法，婚姻、家庭、家族法，刑罚和执行。

（二）借用现代法学基本体例进行分类整理

借用这种现代西方法学的基本体例把彝族习惯法分别归纳到刑、民、诉讼等内容中，非常便于现代人的理解和比较研究，但对传统习惯法进行了一定的“肢解”。这种视角是否会对习惯法的研究带来谬误或者多大的谬误不好评说。例如西南政法大学调查组在田野工作基础上，参照古彝文典籍和已有的研究成果，按现代法的形式将彝族习惯汇编为一部习惯法典，共计4大部分431条，包括兹莫统治、家支制度和等级关系，民事习惯法，刑事习惯法和程序习惯法。

（三）上述两种方式相结合的折中方式

笔者比较赞同这种方式的处理。因为在少数民族的法律世界中，并没有“民事、刑事实体”和“程序”之类的划分，套用现代法律体系的概念和分类，可以为学者阅读和比较法研究提供较大的方便。但习惯法在体系性、逻辑性与严密性、普适性等方面与现代国家法律体系是存在相当的差距，毕竟是两种不同的知识传统，借用国家法的概念来“肢解”习惯法的做法，难免有些机械、牵强，甚至可能导致谬误。为避免过度地“削足适履”，笔者认为采用这种折中的方式可能较为恰当，即兼采两种分类方式来整合零散的习惯法规则；在概念的使用上，应尽量选取“中性”的概念，同时也直接运用一些少数民族语中的概念。以图更完整和真实的展现习惯法的面貌。

从上面的分析可以看出彝族传统习惯法的规模是较为宏大和细密的。而且伴随着社会与经济的发展，习惯法是作为一种不断变化和发展的社会规范，其与法的精神和原则相符合的部分不断得到国家法律制度的吸收和诠释，与现代性的国家法律之间越来越亲和。当然由于多方面的原因，一些恶俗也顽强的延续着，并与国家法背道而驰，对民族地区统一法治建设造成了一定的冲击。因此分析彝族习惯法的现实表现及成因，能为寻找一条适合于民族地区法治现代化的“路径”提供参照和依据，具有较强的理论和现实意义。

二、彝族传统习惯法的现实表现

（一）关于兹莫统治、家支制度和等级关系方面的习惯法

作为与现代文明法治格格不入的兹莫统治豍和大部分的等级关系习惯法已基本消亡，但作为习惯法运行基础的家支习惯法却获得了较大的复兴，并呈现相当活跃的恶性流变趋势，主要表现如下：

1.家支的良性表现：解放前的彝族家支豎具有完整政治、经济、军事、宗教和法律等社会功能，在彝族社会的历史发展中起着举足轻重的作用。民主改革后，家支的政治和军事功能基本被取缔，但其他功能仍在彝区或多或少的保留并发挥作用，彝族人无论在利益上还是心理上，都很难适应离开家支的生活。在彝区普遍推行家庭联产承包责任制后，家支成员在婚丧、天灾人祸及生产劳动互助等方面的习惯法重新发生效力，体现了“一人有事，八方支援”，的优良品质，这是其良性的表现。

2.家支的恶性表现

（1）家支的大小强烈的左右了纠纷的公正解决。在当今彝族的腹心地区，人们往往依靠家支，通过民间司法官“德古”运用习惯法解决纠纷、处理案件。由于每个家支成员很难跳出自己家支的圈子，免不了出现偏袒自己家支成员的现象，严重的甚至以家支的亲疏划线，唯家支是亲，维习惯法为准，无视国家法制，无视公理，以强凌弱，以众暴寡，损害本民族弱小家支的利益。也造成其他民族在和彝族往来时，最担心的是发生纠纷后由于家支的介入得不到公正的解决，而害怕与之交往。同时，家支调解纠纷的过程中，其家支成员按习惯法为表示支持和关心，都要来旁听，当事人便要杀猪宰羊或杀牛款待这些亲朋好友，每调解一次就要款待一次，调解次数越多花费也就越大。这种恶习耗尽了人们的钱财、耕牛和家禽，对民族地区经济的发展极为不利。（2）家支强烈的血亲复仇观念往往酿成一些恶性群体性事件。家支习惯法允许血亲复仇并鼓励报上几代人的仇，允许通过打、砸、抢等行为来复仇，而且还认为是英勇的行为，值得赞赏。这些毁坏房屋、宰杀牲畜，破坏生产、甚至集体敲诈的行为往往更加激化矛盾，引发一些群体性事件，危害民族地区的和谐与稳定。（3）家支的血缘或姻亲关系在一定程度上纵容和包庇一些违法犯罪行为。伴随着近年来政治环境的宽松，凉山腹心的一些彝区利用家支组织干扰民主选举或者进行贩毒、抢劫、诈骗等非法活动的案例也在增多。特别是在地方基层民主选举中，强烈干扰和左右选举，较大破坏了国家的民主法制。又由于地处金三角毒品黄金运输线上，凉山彝族民间的贩毒活动也非常复杂，贩毒者通常会利用家支的血缘或姻亲关系贩毒。在家支高度的内聚力和复杂的关系网络下，家支或姻亲内部的毒贩及其亲友常会相互包庇，使得公安机关的扫毒行动常常难以洞穿这层顽固的保护伞，而使毒品犯罪分子常在家支的庇护下逍遥法外，刑事责任追究的机制难于落实。

（二）婚姻、家庭继承等民事习惯法方面

1.婚姻习惯法的现实表现

（1）彝族传统婚姻习惯法的实体要件。一般以父母包办、本族内婚、家支外婚、等级内婚以及姑舅表优先婚为主要特征和实质要件。但民主改革后，这些婚姻实体要件遭遇了前所未有的冲击和动摇，已不再具有普遍性。并随彝区社会经济的发展，已逐步与国家婚姻法律制度靠拢。但近年来，随着家支的活跃，包办、买卖、家支外婚、等级内婚、姑舅表优先婚有进一步复苏的迹象。这些都有可能违背婚姻法中“婚姻自由“及”禁止三代以内直系和旁系血亲通婚“的原则。（2）在婚姻成立的形式要件方面。彝族实行仪式婚，一般经历提亲、订婚和结婚三个阶段。结婚年龄普遍早婚且往往不履行国家的法律手续。结婚、离婚较为随意。使得娃娃亲、转房、重婚现象较多。特别是近些年来，传统习惯法在提亲阶段双方议定聘金时，聘金多少主要由等级关系、双方家支关系和男女各自条件决定。不同等级的男女通婚受到一定程度的干扰，出现了同等级内缔结婚姻的趋向。这些都已现行国家婚姻法相矛盾相冲突。

2.家庭继承制度方面

凉山彝族的家支谱系实行父子连名制，严格执行传男不传女的原则。如无儿子就算绝了后。彝族无继嗣习俗，即无保养他人儿子的习俗。无子者社会地位很低，备受歧视，死后无人为其超度，因而不能到达祖界享受极乐，成为孤魂野鬼。加之，无子者的财产在其死后被近亲本家或主子吞噬。这一切均给无子者造成极大的心里压力，因此必须生育儿子后方才罢休。这也是今日彝区重男轻女、多子多福等观念盛行，计划生育难以执行。再加之人口生育政策的优惠，使得人口快速增长、黑户众多。带来了较大的治安隐患。

3.刑事习惯法方面

由于彝族传统习惯法并无民刑之分，彝族民间发生刑事案件，普遍按民事案件来处理，即以被告向原告赔钱了事，这必然使刑事责任人逃避法律责任。与国家法制背道而驰。这在当今的彝区仍有诸多表现，一些较为边远的彝族腹心地区，在发生杀人、伤害等案件后，无论是被害人还是致害人及亲属，一般都是隐而不报，自行息讼。双方最关心的是人命金或赔偿金的问题，被害人家属高额索赔，致害人一方也主动请人调解赔付。即使被国家司法机关发现，按照《刑法》的相关规定处理后，被害人索要人命金和赔偿金的现象也较为普遍。这也是民族地区“二次司法”屡禁不绝的原因之一。即有些案件虽经国家司法机关处理后，当事人还要依靠家支习惯法算赔偿金或人命金。这实际上混淆了罪与非罪、违法犯罪行为与合法行为的界限，损害了国家法制的权威与尊严。

4.在程序习惯法方面，“德古”调解方式的负向流变趋势越来越明显

彝族传统纠纷的解决是通过民间司法官“德古”按习惯法解决，即使在今天，彝族民间绝大部分的民事纠纷和少量轻微的刑事纠纷基本由“德古”调解解决。但由于“德古”的调解具有极大的随意性、主观性和非严密性。使得“德古”调解明显的开始呈现以下特点：

（1）市场经济的冲击，使得一些“德古”调解纠纷的角色发生了负向的流变。市场经济的发展给彝区带来了一些负面的价值观，在“权力观”与“金钱观”的影响下，在某些地区，老实公正的调解人吃不开了，一些偏向一方的调解人反而得到信任。一些德古已由彝族民间司法官转变为纠纷解决代言人，有时为了一己私利或个人恩怨，将简单纠纷复杂化、扩大化。时常丧失中立性。调解纠纷报酬也由无偿向有偿转变。（2）德古调解向神判方式的退化。随着经济的发展和外出务工人员增加，彝族社会财产纠纷、劳动纠纷、合同纠纷等新型纠纷不断增加，而一些“德古”受文化水平和法律知识的限制，对这类纠纷可能调解不了或不愿调解而让当事人找毕摩神判解决。由毕摩仪式取代德古调解，也使彝区鬼神观念不减反增，严重影响社会主义精神文明的建设。

因此，在我国相关程序法制体系之下，如何加强对“德古”程序习惯法的规范和法治化的归引，深值学界研究。

三、彝族传统习惯法存续的成因分析

新中国成立以后尤其是民主改革以来，国家法作为唯一具有合法性的法律体系，已经在形式上完全取代了习惯法。但时至今日，国家法在彝族腹心区秩序功能的发挥依然是有限的，彝族的习惯法依然在当代延续并顽强的表现着，并还呈现一定的恶性流变的趋势。这种原因是立体的、综合的、交叉的，非常复杂。但据笔者的研究和思考，主要有以下几方面的原因：

（一）习惯法赖以存在的经济基础并为完全消除

彝族地区的经济类型应主要属于农耕经济类型中的山地游耕、山地耕牧或山地耕猎等亚类型。在新中国成立前，西南彝族地区的经济基础存在着奴隶制经济、封建领主制经济、封建地主制经济等立体样态。新中国成立后又统一实行了计划经济，改革开放后实行了市场经济体制。但由于经济基础薄弱，特别是计划经济下城乡二元经济体制的巨大影响，使得彝族各地区之间，城乡之间经济发展极不平衡、差距巨大。再加之山川的阻隔，地理环境较为封闭。使得习惯法赖以存在的经济基础不同程度的存在着，也使得习惯法从彝族边缘区到腹心区由弱而强的延续和表现着，因此，必须大力发展民族地区经济，逐步消除旧有的经济基础，实现经济基础的转型和跨越。

（二）一定程度的地方意识和民族意识强化了习惯法的延续

新中国成立后，为了保障各少数民族利益，促进民族地区经济的发展。国家对全国各少数民族进行了多次民族识别，并在相应的民族聚居区建立了民族区域自制制度。对自治区域内的主体少数民族实行了立体的、全方位的照顾和优惠政策。从建国60多年的实践来看，这种民族的优惠政策极大的促进了民族地区政治、经济、文化的发展，也实现了少数民族当家作主的权利，是极其有效和成功的。但作为双刃剑的另一方面，由于实行民族自治区域与非民族自治地区域，自治区内主体少数民族与其他民族的差别待遇。实际上也进一步强化了民族自治区域内各少数民族的种族意识和地方意识，而弱化了中华民族和国家认同的整体意识。从而使得作为本民族文化典型代表的习惯法文化也得到了前所未有的强化。特别是在世界范围内民族主义和恐怖主义兴起的背景下，边疆一些少数民族地区的民族意识和民族分裂主义潜滋暗长，成为威胁社会稳定和国家安全的重要原因和基础性原因。因此，在新的历史时期，这种全方位的民族优惠政策是否应该继续？怎样继续，成为理论界和实务界激烈争论的问题之一。豏但不管如何争论，笔者认为，中华民族性和国家性的认同在任何时候都是第一位的，而地方性、民族性的认同应当逐步淡化，这也比较符合历史发展的趋势。

（三）根深蒂固的文化传统观念

彝族习惯法作为一套内生的规则，忠实而完整的记录了彝族社会生活的面貌，代表着一种传统的行为模式、观念和风俗，作为一种保守力量支配着人们的生活。今天人们更多关注的是纠纷中所体现的习惯法规则，实际上，这只是人们生活的一种异态。而在常态的生活之下：彝族人已很难感受到习惯法的存在，家支、日常礼俗、交往、贸易等都内生为人们的一种生活和行为方式，受到自觉自愿的遵守，而不需要外部的不间断灌输和强制。因此，习惯法的意义正在于其所体现的文化含义，它体现了彝族人特有的生活方式、法律价值观念和对“公平”、“正义”的独特理解。不管这种理解是否恰当，在国家法与习惯法二元并存的体制下，由于历史与文化背景的巨大差异，两种法律对于正义的理解及实现方式必然存在明显的差异，国家法重在是非的判断，而习惯法重在调解和人情的恢复。这也是彝族人常常规避国家法，不认可其效力的原因。

建国60多年来的民主改革和社会运动，充其量也只是社会表层结构的重新组合。而作为社会深层结构的文化传统观念、心理行为模式等内在的心理因素，并未被彻底“革命”。传统习惯法观念仍然坚如磐石，人们在精神上、心里上、观念上对习惯法仍具有强烈的亲切感和认同感。并且在改革开放后，伴随着市场经济的负面冲击，反而有某种恶性强化的倾向。因此，转变这种观念和意识，在民族地区进一步探索法制教育的方式和有效途径还任重道远。

（四）市场经济的负面影响加剧了习惯法的恶性流变

市场经济的发展前所未有的冲击着人们的眼球和传统价值观，也使得拜金主义和享乐主义滋生暗长。金钱观、权力观从城市漫延至乡间，若再与习惯法中的消极因素结合，便加剧了习惯法的恶性流变。例如按彝族习惯法，彝族婚嫁喜事中存在婚价钱。在漫长的历史长河中，礼金制始终以一种民众能够承受的温和形式在演进与发展，得到广大民众普遍的遵从。

然而，近些年来，礼金数额越来越高呈不可遏制恶性流变的趋势，已成为结婚过程中沉重的负担。一部分依托民族地区富集矿产和自然资源先富起来却又丧失文化价值观的人，将攀比、炫富、作秀作为赢得知名度的手段，大力提升礼金额。另一方面，传统教育严重缺失。特别是在机关，将人分成三六九等，分别论价。婚价钱，如高中生5万，中专生8万，大专生10万，本科生15万，研究生20万……礼金数额从过去的几百几千元，不断翻升至十几万元。

这种礼金制习惯法的恶性流变远远超过了传统的身价钱，使许多家支、家族、家庭怨声载道，不堪重负，严重影响社会稳定，成为亟待解决的民生问题。

因此，市场经济的冲击，使得传统价值观丧失，新的价值观又没有树立起来。彝区价值观的错位和断裂成为加剧习惯法恶性流变的重要原因之一。

总之，彝族传统习惯法在当代仍然顽强的延续着并有以上诸多表现。这对社会日趋一体化的法治进程会产生一定程度的消解作用，对民族地区的法治建设也会起一定的阻碍作用。因此对其表现及成因的深入分析，有助于我们思考和设计民族地区国家法治建设进路，从而更快推进民族地区国家法治现代化。