我国民族自治地方刑法变通的反思与重构
时间：2021-03-21 08:04:25 来源：达达文档网 本文已影响 人 
刑法变通实质上是民族自治地方在犯罪与刑罚方面所享有的立法自治权。由于认识的局限及历史的惯性，相关法律的冲突和实际操作的难度，国家制定法预设的刑法变通的空间至今尚未得到有效利用，浪费了极其稀缺的立法资源。基层刑事司法实践中以刑事政策和习惯法为依据所采取的变通做法并不能完全弥补刑法变通缺位的不足。对与刑法交通相关的条款进行重新规范和设计，能够解决现行条款在逻辑上的冲突和实际操作的困难；准确理解和运用刑事政策，释放现有法律的空间，可以在刑法变通缺失的情形下，充分发挥刑法变通应有的机能。
关键词：刑法 民族自治地方 刑法变通 立法
作者张殿军，大连民族学院文法学院讲师，南开大学周恩来政府管理学院博士研究生。地址：辽宁省大连市，邮编116005。
中国是有着悠久历史的统一的多民族国家。据2000年第五次全国人口普查，少数民族人口为10，449万人，占全国总人口的8.41％。截至2003年底，中国共建立了155个民族自治地方，其中包括5个自治区、30个自治州、120个自治县(旗)。在55个少数民族中，有44个建立了自治地方，实行区域自治的少数民族人口占少数民族总人口的71％，民族自治地方的面积占全国国土总面积的64％左右。各少数民族由于自然地理环境、历史传承、宗教信仰、风俗习惯及文化传统等因素，与汉族存在着一定程度的差异。中国历代中央政权，大都对民族地区采取了“因俗而治”的政策，即在实现政治统一的前提下，保持民族地区原有的社会制度和文化形态。新中国成立后，各少数民族聚居地方实行区域自治，行使包括立法变通权在内的广泛的自治权。
法律变通，其关键词为变通。《现代汉语词典》对于变通的解释是：“依据不同情况，作非原则性的变动。”《辞海》的解释是“灵活运用、不拘常规”。《易·系辞下》的解释是：“变通者，趣时者也。”变通即不拘泥于常规和惯常的做法，突破既有的一些规制，在不改变事物存在的基础和根本原则的前提下，依据不同情况采取的灵活变动措施。法律变通是在我国统一的法律体系内，为维护和保障特定少数民族群体利益而采取的特殊的立法形式。我国《刑法》第九十条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”刑法变通既可以消解我国现行刑法典与少数民族群众在风俗习惯、宗教、生产生活方式等方面的矛盾和冲突，保有各民族法律传统的相对独立与合理继受，又可以满足国家对法的统一性的要求。
一、我国民族自治地方刑法变通缺失的深层原因
截至2003年底，我国155个民族自治地方共制定自治条例133个、单行条例384个，对《婚姻法》、《继承法》、《选举法》、《土地法》等法律的变通和补充规定有68件。然而，我国《刑法》自1980年实施至今已近30年，尚没有任何一个民族自治地方对《刑法》作过变通或补充规定，宪法和法律赋予民族自治地方的刑法变通权成了被搁置与虚设的权力。深究背后的原因，笔者以为有以下几个方面。
(一)诸法在刑法变通方面的规定或互相冲突，或不完善
1、《刑法》第九十条的规定是否超越立法权限。《宪法》第六十二条规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。”《宪法》第六十七条第(三)项又规定：“在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。”我国《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律”：“(四)犯罪和刑罚”；第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”《宪法》和《立法法》明确规定了制定有关犯罪与刑罚的法律的权力只能由全国人大及其常委会行使，具有专属性。按照这个规定，国务院、各省、自治区和直辖市的人大及其常委会不可能被授权根据地方需要，制定犯罪与刑罚的法规。《立法法》在某种意义上是“法律的法律”，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止都必须遵守《立法法》。而制定自治条例和单行条例是宪法和法律赋予民族自治地方的立法自治权，在效力上低于法律。《刑法》第九十条授权省和自治区的人民代表大会可以制定关于犯罪和刑罚的变通规定，与《立法法》冲突，超越了法定的立法权限，属于下位法违反上位法。
但我们仔细考查《宪法》和《立法法》的相关规定，却又可能得出相反的结论。《宪法》第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第六十七条第八项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权”：“(八)撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。《立法法》第六十三条第一款规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”可见，对于地方性法规的限制是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。而《立法法》第六十六条对于自治条例、单行条例和变通规定的限定是“不得违背法律或者行政法规的基本原则”，也就是说民族自治地方自治立法不受“不得同宪法、法律、行政法规相抵触”的限制，在不违反上位法的基本原则的情况下，可以突破现行法律的规定。从这个意义上说，《刑法》赋予民族自治地方刑事立法权符合宪法和法律的规定。
2、《刑法》授权的变通机关存在逻辑上的混乱。首先，省级人大制定刑法变通规定成了无法实现的悖论。民族自治地方分为自治区、自治州和自治县三级。立法自治权是民族自治地方的立法机关依照法定程序行使的一种特定权力。我国《宪法》、《立法法》和《民族区域自治法》明确规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。按照《立法法》第六十三条之规定，没有实行民族区域自治的省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。此规定排除了省和直辖市制定自治条例和单行条例的立法权限，任何不实行民族区域自治的地方人大都无权制定自治条例和单行条例。而刑法变通只能通过自治条例和单行条例两种规范形式来行使，因此，省级人大制定刑法变通规定就成了无法实现的悖论。其次，根据《刑法》第90条的表述可以看出，自治区及其所属的自治州、自治县以及省所辖的自治州、自治县，如果不能全部适用《刑法》的，都可以适用《刑法》的变通规定。但是，按照《立法法》规定，刑法变通的立法权限只限于省和自治区。再次，即便
