转型时期宏观调控法治化的障碍及其实现路径

摘要：宏观调控的技术性、灵活性和转型时期宏观调控的试错性特点是制约宏观调控法治化的障碍。针对这些障碍，宏观调控法治化可以采取逐步推进的方式：一方面，要无条件地实现宏观调控的基本规则法定，建立宏观调控法律责任制度；另一方面，继续采取委任立法的方式，但要不断将法规转化为法律；继续保留法律的充分弹性，但要适时地将弹性立法转化为刚性立法。为了适应转型时期宏观调控创新、试错和地方实验的需要，要建立良性违法机制。

关键词：宏观调控；宏观调控法；委任立法；法治

中图分类号：D912.29　文献标识码：A　文章编号：1672-3104(2012)01-0048-06

按照法治国家的要求，政府行为必须符合法治的要求，宏观调控是政府行为，当然也应当法治化。法治，按照亚里士多德的著名论述，包括两个方面：一是法律得到普遍的服从；二是得到普遍服从的法律都是制定良好的法律。宏观调控法治化是指国家对宏观调控制定有法律，政府宏观调控是依法进行，有关宏观调控的法律是制定良好的法律，并得到严格的执行。但由于种种原因，我国宏观调控法治化进展缓慢。本文探讨我国转型时期宏观调控法治化的障碍及其实现路径，希望为推进宏观调控法治化进程提供支持。

一、转型时期宏观调控法治化的障碍

(一)宏观调控的技术性和灵活性

宏观调控法治化首先要求有法可依。从世界各国的情况来看，这个“法”应当是国会制定的法律，而不是政府自己制定的法规、规章或其他。但这在宏观调控中遇到了巨大的困难。这是由于“行政国”的出现和发展。“自从二十世纪以来，由于‘行政国’(administrativestate)的出现和发展，议会中的政治精英所掌握的知识似乎也无法应对日益专业化的立法需求。随着行政管制范围的扩大以及管制事务的专业化和技术化，立法职能日益转移到行政部门。时至今日，在任何一个现代法治国家，法律规则大部分是由行政机关制定的，由议会制定的规则反倒成了冰山一角。行政国时代的法治，与其说是‘法律的统治’(rule of law)，还不如说是‘规章的统治"(rule ofrules)。”也就是说，政府的统治权主要由行政部门来行使，立法部门并不能完全控制行政权力。这就是20世纪以来各国广泛出现的“委任立法”的现状及其产生原因。

宏观调控是19世纪末20世纪初社会化以来政府的新职能，与“行政国”的出现是同步的。它是指“政府为了促进国民经济协调、稳定和发展，调整运用其掌握的某些经济变量(如财政支出、货币供给)和行政权力，来影响市场经济中各种变量的取值，从而影响微观经济行为的政策过程。”它具有两项典型特征：一是极强的专业性和技术性。宏观调控必须是在占有大量经济数据的基础上，基于对当前经济形势的把握和对未来经济发展趋势的认识，采用一定的手段来影响经济发展的方式、走向，平抑可能出现的经济波动。二是灵活性。宏观调控就是相机抉择，因时之需，灵活多变。正是由于这两个特征，宏观调控成为造成“行政国”的主要原因之一。

按照传统的法治理论，政府治理国家的正当性来自议会民主正当性的传送，这就是所谓的“传送带理论”(Transmission Belt Theory)。就宏观调控来说，人民通过国会制定法律，法律授权政府进行宏观调控，这就为政府的宏观调控提供了正当性依据，就算是达成了法治的要求。这实际上只是一种形式上的正当性，并不是真正的法治。有学者深刻地指出：“传送带理论最大的缺点也就在于它这种‘法律形式主义’仅强调是否有通往国会的传送带，并不能恰当地描绘或解释现代管制国家中行政权行使的实况。在当今行政权世纪状态中，往往在法律上很难找到坚实的传送带，或只能勉强找到丝缕关联。在牵涉浓厚科技基础的管制领域固然如此，即令在传统的管制领域，任何政策执行点上，行政权都会有立法者无法控制的政策回旋空间存在，包括实际工具的选择、标准的订定，甚至是政策价值间的优先设定与选择等。在此时，传送带理论用国会控制行政权以建立行政权正当性的说法，就显得薄弱而缺乏解释力了。”这是现代行政法治的困境，也构成宏观调控法治化的巨大障碍。

(二)转型时期宏观调控的特殊性带来的障碍

我国正处于转型时期。一般认为，转型是指从计划经济向市场经济的转型，而事实上，伴随这一伟大转型同时发生的，还有三大转型：从人治到法治的转型、从集权经济到分权经济的转型、从传统意识形态到现代意识形态的转型。这四大转型共同构成了我国的转型时期宏观调控的基本环境。

转型时期的宏观调控带有明显的转型烙印，与成熟市场经济国家的宏观调控法治化相比，其法治化面临更多的障碍。这可以从两个层面进行分析：一是我国转型时期法治化的整体水平；二是我国转型时期宏观调控自身的特点。

在转型时期，由于：政府和人们的法治观念还不强，还存在对人治的某种迷恋，对宏观调控法治化的必要性和重要性认识不足；市民社会培育不足，政府权力独大；崇尚“和为贵”的文化意识难以培育出监督制衡的现代法治理念，权力机关和司法机关未能对行政权力形成有效制衡；等等。以上原因导致我国转型时期法治化的整体水平不高，这从根本上制约了我国转型时期宏观调控法治化水平。

转型时期宏观调控自身的特点对宏观调控法治化也造成重大影响：转型时期的宏观调控具有阶段性、临时性的特点，即在转型时期的不同阶段，宏观经济面临的问题都是不同的，这样就缺少了比较稳定的法律规制对象，可能总结前期经验制定的法律刚出来，形势已经发生了变化，也就是说，法律的“时滞”现象会更为明显；转型是一个试错的过程，政策错了纠正起来比较容易，而法律错了，不仅纠正起来十分困难，而且法律的朝令夕改会对法律的严肃性和权威性带来冲击；转型时期需要政府有更多的自主权力以及时应对宏观经济中出现的各种始料不及的问题，法治化容易束缚政府的手脚，影响其及时解决宏观经济中的问题：转型时期的社会经济情况复杂，而立法者又缺乏相关经验，很难及时制定法律满足宏观调控实践的需要。

二、转型时期宏观调控法治化的路径

转型时期宏观调控法治化遇到很多的障碍，可以说是荆棘丛生，但都不能否定宏观调控法治化的可能性。法治作为一种治国方略已经被确定，宏观调控是国家治理的一部分，不应当游离在法治之外。在转型时期，虽然宏观调控存在多变的特点，但多变并不妨碍它遵循法律的规定，只是需要我们探讨适合转型时期宏观调控法治化的实现方式而已。关于我国转型时期法治化水平整体不高的问题，需要随着转型的逐渐完成逐步提高。本文主要针对转型时期宏观调控自身的特点阐述宏观调控法治化的实现路径。

(一)宏观调控基本规则法定

从党的十四大提出建设社会主义市场经济体制算起，我国的市场经济体制建设已经有了近二十年的时间。在这段时间的宏观调控实践中，我们有了一些基

本的调控经验。在此基础上将宏观调控的基本规则上升为法律，实现宏观调控基本规则法定的条件已经具备。宏观调控基本规则法定包括：

1.宏观调控体制法定

宏观调控体制包括宏观调控机构的设置及其职权划分。宏观调控决策权由中央政府和省级地方政府两级行使；宏观调控执行权和宏观调控监督权由各级政府在各自职权范围内分别行使。另外，决策权的划分还包括立法权与行政权的划分。转型时期的宏观调控体制具有过渡性，是可以调整的。例如，按照税收法律主义的原则要求，税收立法权应当归属立法机构，但我国目前很多税收法律制度还是行政法规。严格说来，这不符合法治的要求，但这正是转型时期的特点。转型时期是一个逐渐实施法治的过程，即从没有规则到有行政规则再到法律规则。在确定了宏观调控体制之后，不享有宏观调控权的机构就不能行使宏观调控权，这对于防止政府越权行为有积极意义。

2.宏观调控方式法定

政府的任何行为都构成对人民利益的影响或者人民自由的限制。法治社会中的政府必须为自己的行为提供法律依据。“每个政府当局必须能够证实自己所做的事是有法律授权的，几乎在一切场合这都意味着有限的授权。否则，它们的行为就是侵权行为。政府必须根据公认的限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。”法律授予政府宏观调控权的同时，必须对政府可以采取的宏观调控方式予以规定，否则，宏观调控权的行使就会没有边界。没有边界的权力是不受制约的权力，必然会被滥用，甚至走向权力行使所追求的目标的反面。我国法律在授予某些专门的宏观调控机构职权时，明确规定了该机构可以采取的宏观调控措施，如《人民银行法》第23条对货币政策工具的规定。但是对国务院、省级政府这两级最重要的调控机构可以采取哪些调控措施，尚缺乏明确的法律规定，这是今后制定宏观调控基本法必须解决的问题之一。

3.宏观调控程序法定

程序本身也是规则，是实行实体规则的方式。正当程序是法治的典型标志。程序对于实体规则的意义主要表现在三个方面：程序是实体规则实行的方式，任何实体规则都必须借助一定的程序才能得以实行，因此，程序是否科学合理，在很大程度上影响实体规则的实现。程序是实体规则公正实行与否的标尺，实体规则不仅要实现，而且必须以正当的程序来实现，人们才能确信实体规则被公正实现了。只有给人们规则被公正实现的内心信念，人们才会对规则产生敬畏，从而信任规则和规则的执行者。程序是防止擅断和专权的保障，规则执行者拥有执行权，任何权力都可能被滥用，而程序对于防止权力滥用的作用非常明显。没有程序的约束，执行者就可能为所欲为，滥用权力，而程序则通过对权力行使方式的规定对之加以约束。宏观调控程序是宏观调控权实现的方式，对于树立宏观调控的正当性、可信性，保障宏观调控权正确行使，防止宏观调控权滥用等，均具有重要意义。但我国历来“重实体、轻程序”，在对正义的追求上，重实体正义，轻程序正义，为了实体正义，甚至可以破坏程序正义；以为只要结果正义，手段无所谓；以为政府及其官员只要是为了人们的利益、国家的利益，就可以不讲程序规则。在这种观念支配下，一方面，对大量的实体规则没有规定执行的程序；另一方面，即使有程序规定，也往往不按程序办事，违反程序不被看成严重的问题。这样，实体规则的执行就缺少了程序保障。即使实体规则得到了严格执行，由于没有通过正当程序来彰显，也难以给人们规则得到正确执行的内心信念，不能培养人们对规则的信任。另外，它还为政府及其官员借宏观调控之名，滥用权力谋取私利或为利益集团服务打开了方便之门。因此，加强宏观调控程序的立法，是宏观调控法治化的重要内容。

4.监督规则法足

任何权力都有滥用和腐败的趋势，绝对权力，绝对腐败。宏观调控权不仅是一种权力，而且该权力的行使影响很大，其滥用的后果也特别严重，故必须加强对宏观调控权行使的监督。特别需要指出的是，在转型时期，大量的本应由立法机构行使的权力通过委任立法的形式委托行政机关行使，这种监督显得更为重要。在没有授权给政府的情况下，政府的越权行为会显而易见；在立法机构通过委任立法方式授予政府自主设定宏观调控权的情况下，政府完全可以将其各种不适当的宏观调控行为通过立法形式合法化。因此，除了建立一般性的行政权力监督制约机制以外，必须建立违宪审查机制，以保障政府的宏观调控行为不至于侵害人民的基本权利，不至于超越宪法的规定。有关违宪审查的论著有很多，这里不做赘述。

(二)长期稳定的宏观调控规则和重大临时性调控措施法定

1.长期稳定的宏观调控规则法定

虽然说宏观调控以相机抉择为特征，但实际上，政府为了引导经济发展，始终存在一些长期性的调控政策。如鼓励外商投资的政策、鼓励中小企业发展的政策、扶持落后地区经济发展的政策等。我国为鼓励中小企业发展，制定有《中小企业促进法》。但是，该法只是原则性地规定了对中小企业的税收优惠、财政扶持、金融支持等，缺少可操作性的具体规则。对于这些将在很长时间内实施的调控政策，不仅需要转化为法律，而且要建立完整的制度体系，使之具有实现的现实可能性。

2.重大临时性调控措施法定

当宏观经济出现重大变故、需要采取临时性的重大调控措施时，应当通过立法程序采用特别法令的形式。这样做，一方面可以更有力地保障临时调控措施的执行；另一方面，也是最重要的，重大临时措施所涉及的利益调整影响范围广，应当通过立法形式体现人们意志以获得正当性，防止政府滥用临时处置权。

(三)完善宏观调控法律责任制度

法律责任是行为人违反法律所应当承担的否定性法律后果，法律责任制度是法律得到执行的保障措施。人们在考虑是否遵守法律时，往往会根据自身效用做出判断，当不遵守法律更符合自身效用时，就很难自觉遵守法律。此时，应通过加重违法的不利后果，使违法的成本增加，从而导致遵守法律成为行为人的最佳选择。对于法律执行者来说，执行法律虽然是其职责所在，但他们往往不会因此就自觉执行法律，他们在执行法律时也同样要进行效用判断，当不执行法律更符合其效用时，也会选择不执行法律。因此，也需要法律责任来对法律执行者进行制约，规定不执行法律的消极后果，使执行法律成为法律执行者的最佳选择。

转型时期很多的规则不是法律规则，而是政策。有些规则虽然采取了法律的外形，但其内容实质仍是政策。政策的特点表现为导向性，而不是强制性，学术界称之为“软法”。这样，大量规则的执行就缺乏强制性的保障措施，违反规则，没有相应的否定性的法律后果，规则的权威性大打折扣，规则被肆意破坏和践踏的情况严重。这种情况在宏观调控方面表现尤为突出，宏观调控法对宏观调控决策责任的规定几乎还是一片空白，“经济法方面的法律、法规，不像传统的民事、刑事等方面的法律那样，特别是有关对调控主

体或规制主体如何追究责任的规定，往往‘尚付阙如’。”没有法律责任的法律制度就会失去其权威性和不可违反性，难以得到贯彻实施。我国转型时期中央的宏观调控政策在地方实施受阻，充分反映了这一点。因此，必须建立和完善宏观调控法律责任制度，对违反宏观调控法的行为给予惩罚，以达到遏制违法行为的目的。

宏观调控法律责任包括调控主体的法律责任和调控受体的法律责任。对于调控受体的法律责任，相关法律已有较多规定，需要做的是进一步完善和加强落实，使遵守宏观调控法成为调控受体的最优选择。

调控主体的法律责任分为宏观调控决策主体的法律责任和宏观调控执行主体的法律责任。我国宏观调控政策执行不力，主要是对执行主体的法律责任制度没有建立起来，因此首先需要建立宏观调控政策执行主体法律责任体系。这包括：宏观调控政策执行机关工作人员的法律责任。对于宏观调控政策执行机关工作人员贪赃枉法、徇私舞弊的法律责任，公务员法等相关法律已有规定。但是，对于没有谋取个人私利，只是为了政绩，为了地区利益、集团利益而违反宏观调控法的政府官员，法律没有规定相应的法律责任，应当填补这方面的不足。宏观调控政策执行机关的法律责任。除非参与犯罪，现行法律对宏观调控政策执行机关不执行宏观调控法没有规定任何法律责任，相反，一些地方政府因为对抗中央政府的宏观调控政策，反而从中央政府谋得了更多的地方利益。这种现状不改变，宏观调控法的执行梗阻问题永远没法解决。必须明确规定宏观调控政策执行机关在执行宏观调控政策过程中违反宏观调控法的法律责任，使不执行宏观调控政策不仅不能获益，而且会受到严厉的处罚。

宏观调控决策的法律责任问题是争议最大的。一些学者对宏观调控决策责任问题进行了分析后认为，宏观调控决策行为属于国家行为，决策者只应承担政治责任，而不应承担法律责任。笔者不赞成这种说法，认为决策者也应当为决策失误承担法律责任。第一，决策机关工作人员贪赃枉法、徇私舞弊、滥用职权等，应当承担相应的法律责任，这已有相关法律规定。除此之外，法律还应当对于决策机关工作人员非因上述原因故意或重大过失做出错误的宏观调控决策承担责任，包括刑事责任和行政责任。第二，宣布决策违法、终止决策的执行或变更决策。对于违法的决策，经法定程序(如违宪审查)，宣布决策违法，并终止执行；对于重大失误的决策，经有权机关宣布终止执行或者予以变更。对于终止执行的决策，原决策机关有义务采取措施恢复到决策以前的状态，不能恢复的，采取相应补救措施。

(四)不断实行宏观调控法从“弹性”向“刚性”的转变

弹性是指制度、规则本身具有能够适应经济结构的调整而发生动态变化的能力。制度需要一定的弹性，弹性一方面为制度执行者的主观能动性留下了发挥作用的空间，不至于因制度过于僵硬而在执行时出现不适应的状况，从而使制度得到更符合制度目的的执行；另一方面，制度的弹性为制度创新留下了空间，从而推动制度的优化。因此，具有一定弹性的制度可以更好地适应经济发展的动态需求。但是，制度的弹性并不是越大越好。弹性同时也意味着制度的明确性、指引性下降，从而降低了制度的约束作用和指引作用。同时，由于留给了制度执行者较大的自由裁量的空间，为执行者滥用执行权种下了恶果。

转型时期的宏观调控立法，一方面，由于经验、理性的局限，不可能制定得很有刚性，不得不选择了很有弹性的立法；另一方面，“由于缺乏足够的创新知识，中央政府通常要借助地方政府进行制度创新‘实验’，以便对其加以事后的追认或制止。”这样，在即使可以明确、详细规定的情况下，法律也往往要预留一定的制度创新空间。我国转型时期的宏观调控立法实践中，强调立法“宜粗不宜细”，大量使用委任立法、“空白立法”“例外立法”等。这种弹性一方面适应了转型时期宏观调控政策多变的特点，便于政府灵活地采取调控措施；但另一方面，也使宏观调控法的约束力和指引作用受到了消弱，政府信用受到影响。

面对转型时期宏观调控法的这种特点，一方面，我们要继续保留其弹性，特别是对于处于试验阶段的制度，要保留足够的弹性，以鼓励制度创新：在执行有弹性的宏观调控法律时，要从有利于立法目的实现的高度灵活解释和执行法律。另一方面，对于宏观调控的基本制度规则必须形成刚性较强的法律制度规则，防止权力滥用；对于一些已经被实践检验的、科学的、成熟的规则，也要从弹性转化成刚性。转型时期的宏观调控立法，应当是一个不断将弹性规则转化成刚性规则的过程。

(五)建立宏观调控中的良性违法机制

与法律弹性密切相关的一个问题是良性违法的问题。把违法行为定义为违反现行法律规定的行为，这只是对形式上的违法行为的界定；而实质上的违法行为是指具有社会危害性、并且被法律所否定的行为。从理论上说，只有具有社会危害性的行为，法律才应当将其规定为违法。但是，一方面，立法者是人不是神，对社会危害性的认识可能出现偏差；另一方面，行为的社会危害性不是绝对的，与社会经济条件密切相关。社会经济条件发生了变化，原来具有社会危害性的行为可能就不再具有社会危害性，也就是说，法律过时了。亚里士多德在论述法治时，不仅强调了法律得到遵守，而且要求得到遵守的法律是良法。但问题是，怎样判断法之良与恶?又由谁来判断呢?如果由人们来判断，人们就可以以个人好恶任意地不遵守法律；如果由执行机关来判断，执行者就可以任意地不执行法律。因此，法律一经制定生效，无论良恶，均具有约束力。那么，怎样消除恶法的影响呢?无非两个办法：一是立法者发现恶法后予以修订或者废止：二是良性违法。

良性违法是指行为人的行为表面上违反法律的规定，但不具有社会危害性。在转型时期的宏观调控中，由于对转型时期经济运行的规律和宏观调控的规律缺乏充分的认识，既要做到有法可依，又要避免恶法的影响，仅靠法律弹性是不够的。首先，弹性是有限度的，法律毕竟是一种行为规范，过多的弹性，就会失去其指引作用和规范作用；其次，即使充满弹性的法律法规也可能是不恰当的；第三，转型社会变化快，而法律总是存在时滞，今天合适的法律，明天可能就不合时宜了。所有不适当的法律法规都要等到立法者来纠正，危害很大。因此，应当允许良性违法行为的发生。

在肯定了良性违法的必要性之后，接下来的问题是：谁来判断某种违法行为是良性违法呢?这似乎成了一个难解的悖论。但是，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。众所周知的或者尚未被人们意识到的、占主导地位的道德或政治理论，对公共政策的直觉甚至法官和他的同行所持有的偏见，在法官决定人们都应一体遵守的法律的时候，所起的作用要远远大于三段论所起的作用。”从经验判断，这也许并非一个难题，法律和其他社会现象一样，都存在一个自然演进的历史过程，在这个过程中，推动旧法死亡、新法诞生的力量并不只有立法机关，司法机关及法官、新

闻媒体、利益集团以及社会公众等，都可能在其中发挥重要作用。良性违法的确认权，并不属于政府的某个部门或机关。一种行为被认定为良性违法行为，并不是某个执法机关或某个司法机关处理个案时的法律选择和态度；而是指这种行为或类似行为反复被执法机关或司法机关认定为良性违法行为，或者某种行为受到法律追究引起社会公众的强烈反对等，说明该种行为的实质合法性已被公众所认同。

良性违法问题本质上是一个风险与收益的问题。法律一经颁布生效，就产生约束力，违反法律会受到法律的制裁。但是，行为人之所以选择违法，是因为违法能给其带来收益。行为人按照自己对法律的理解，基于自身利益判断选择是否遵守法律，并承担由此带来的相应后果。执法者在决定对违法者予以制裁时，由于转型时期法律的弹性较大，实际上是有很大的自由裁量权的，如果执法者认为行为人的违法行为并不具有社会危害性，就可能放过或者从轻处罚违法者。这样，良性违法者就获得了超出守法者的额外收益。这种额外收益的正当性在于：行为人突破落后的现行法律的羁绊进行了创新，额外收益属于创新收益：行为人冒着被追究法律责任的风险，额外收益也属于风险收益。

对良性违法的宽容是有副作用的，它可能会产生鼓励和纵容违法的效果，可能会被执法者滥用，作为其消极不作为或包庇违法犯罪行为的借口。但两利相权取其重，两害相权取其轻。树立良性违法观念，建立良性违法制度是有重要意义的。首先，对良性违法者宽容，符合实质正义。因为从本质上说，良性违法行为是不具有违法性的，它形式上的违法是错误地外加的。其次，良性违法者在行为之时是冒着被追究法律责任的风险的，其获得的额外收益，是一种风险收益，是有正当性。第三，良性违法有利于鼓励创新，有利于立法的科学化，避免法律对经济发展形成障碍。转型时期，一切都在探索当中，更应当鼓励创新。而一些陈旧、僵化的法律制度成为创新的壁垒，良性违法制度对于消除这一壁垒具有积极意义。最后，良性违法观念为我国转型时期经济生活当中某些“违法者得利”现象的正当性提供了依据。转型时期，一些地区、一些企业、一些人默守陈规，另一些地区、另一些企业、另一些人敢于创新。许多创新突破了法律、政策的界限，不仅没有受到追究，反而获得了额外收益，使人们产生一种印象：守法吃亏，违法占便宜。在良性违法观念下，我们就要具体分析违法的性质了，如果是良性违法，则其获得收益是正当的。

三、结语

宏观调控法治化是理想，也是过程。作为理想的宏观调控法治化目标，我们只能无限接近，但永远也无法达到；作为过程的宏观调控法治化，我们应当也可以不断推进。转型时期的宏观调控虽然存在一些特殊性，导致宏观调控法治化面临更多的困难。但这些困难不足以构成拒绝宏观调控法治化的理由，通过一定的制度安排，宏观调控法治化是可以不断推进的。我国虽然没有制定宏观调控基本法，但已经有了很多的宏观调控法律，宏观调控法治化有了一定的制度基础。接下来要做的是，制定一部宏观调控基本法，并在宏观调控基本法的指引下，修改完善现有的宏观调控法律制度。在这个过程中，要有意识地实现两大转化：一是法规逐渐向法律的转化；二是法律的弹性不断向刚性的转化。此外，为了满足转型时期创新、试错和地方实验的需要，需要树立良性违法的观念，并为良性违法免受法律追究提供一定的机制保障。

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