国家法与民间法的效力场域及其配置机制
时间：2021-03-21 07:51:40 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘 要：作为建构理性的国家法讲究的是法律面前人人平等，追求普遍正义，因此，普遍性和统一性是其必不可少的基本特性。权利义务明确，是非分明是国家法固有的规范要求。谦让与协作的内部人关系显然与国家法格格不入。故此，唯有国家强制力才是保障其实施的有效力量。反之，作为经验理性的民间法，随具体语境而变化，顾及具体情况，以特殊正义为依归。价值认同与社会舆论命定是民间法得以实施的坚强后盾。正因如此，利益算计的契约型社会是国家法大显身手的主战场，而温情脉脉的伙伴型社会是民间法得心应手的天然平台。当代中国社会既不是纯粹的契约型社会，也不是百分百的伙伴型社会。因此，从善治角度讲，中国法治不应当是国家法独治，而应当是国家法与民间法共治。法律渊源的顺序设置、制定法的授权以及不确定法律概念和一般条款正是它们的沟通渠道及共治的有效机制。
关键词：国家法；民间法；效力场域；配置机制
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1674-621X（2017）02-0060-08
党的十八届四中全会提出全面推进依法治国。然而，其中的“法”所指的仅仅是国家法抑或还包括其他社会规则？全会的决议中并没有明确的答案。依据我国法理学统编教科书的主流观点，所谓法就是指国家制定或认可的，体现统治阶级意志，以权利义务为内容，维护或发展有利于统治阶级社会关系的社会规范的总称[1]。也即是国家制定法。显然，依据该观点，所谓法治自然是国家法之治。然而，该书同时又认为法律渊源包括国家制定法、习惯、惯例以及政策等。不可置否的是，法律渊源是法官从中寻找裁判规则的来源。故此，依据该书，习惯与惯例也是法官寻找裁判规则的来源。因此，习惯也应当是国家治理的规范依据。由此可见，该书观点自相矛盾，无力合理解释法治之法。自由主义法治观主张，所谓法治就是普遍且逻辑自足的法律规则之治。但是，昂格尔认为：“很清楚，法律的普遍性和自治性从来也不是自由主义社会中法律秩序完全的现实描述，它们不过是自由主义社会生活形态之有必要持有，但又不能充分实现的理想。” [2]
其实，纵观人类发展史，人类社会长期处于法律、伦理道德与宗教规范等三套规则系统的共治之中。在古代，除法律外，伦理道德与宗教规范也都得到国家强制力的背书与支持，比如我国汉代的春秋断狱，西欧中世纪的宗教裁判。而在现代，伦理道德与宗教规范均从国家强制力的视野中淡出，而“沦落”为民间规范，但并不能因此否定伦理道德与宗教规范的强制力，也不能因此而否认现代社会治理无需伦理道德、宗教规范等民间规范的治理。这些民间规范（又称民间法）是指与国家法相对的，在民间社会自觉形成且以其特有的强制力保证实施的，调整人们之间社会关系的规范体系，具体包括风俗习惯、伦理道德、宗教规范、村规民约以及行会自治章程等。本文首先阐述不同性质社会关系的特性、不同社会规范的效力场域，进而论证法治之治应当是国家法与民间法共治，而不是国家法独治，并提出其配置机制。
一、当代中国社会形态
法国著名社会学家涂尔干将社会形态划分为机械团结社会与有机团结社会。机械团结社会，又称环节社会，在这种社会里，由于社会密度低社会容量小，各个环节形成许多相互割裂的小社会。又由于不同社会之间沟通手段与传播手段的匮乏，各个社会处于闭关自守的孤立状态。在各个社会内部，没有分工或者仅有简单的分工，而且由于血缘、地缘、业缘或宗教信仰的关系，人与人之间具有相似的经济需求、相似的价值目标以及相同的是非观念和宗教情感。不仅如此，仅存在少数重要集团（例如家庭、家族、村庄和教会），每个重要集团活动范围十分广泛，每个人自摇篮到坟墓都在重要集团的控制之下，因此，每个人的成长过程同时也是个性的磨失和共性的生成过程。也正因如此，在机械团结社会里，社会成员之间较为容易形成共同的意识，也即集体意识，这种集体意识正是该社会成员共同的伦理道德观念和风俗习惯的核心内容。正是集体意识调整着人与人之间的交往行为，维系着机械团结社会，换言之，集体意识是机械团结社会的粘合剂，将所有社会成员团结在一起，否则整个社会就会分崩离析。因此，在机械团结社会里，所有法律的目的都在于保护集体意识，直接挑战集体意识的行为被明确规定为犯罪加以打击。
在机械团结社会里，集体意识淹没个体意识，集体利益高于个体利益。“当集体意识完全覆盖了我们的个人意识，并在所有方面都与我们息息相关的时候，那么从相似性产生出来的团结就发展到了它的极致状态，但此时此刻我们的个性却已丧失殆尽” [3]90 。“确切地说，就在这种团结大显身手的时候，我们的个性就会消失得无影无踪，因为我们已经不再是我们自己，我们只是一种集体存在” [3]91 。因此，由于共同遵从的集体意识与集体利益，社会成员之间普遍存在信任感。也由于他们之间具相同的特性，他们能够将本社会成员与其他社会成员区别开来，同属一个社会的成员是内部人，而其他社会的成员则属于陌生人。支配他们之间的利益关系的是协作与互助。所以他们之间的关系并不是纯粹的利益关系而是伙伴型关系，保证这种伙伴关系实现的是集体利益与信任感，而不是权利义务明确的法律规范。诚然，在伙伴型关系里，也会发生争议，但是由于共同利益与价值认同，他们往往以妥协平息争议，因此，解决他们争议的不是法律，而是伦理道德风俗习惯等非正式规范[4]129。
相反，有机团结社会（也称组织社会）是由于人口的大幅增长和集中以及阻隔人类交往的各种社会环节不断消失而形成的。随着人口迅速增长，人类需求也随之高涨。然而，自然资源是有限的，不可能永远满足人类不斷增长的物质需求。如果不进行分工，人类必然会因为资源的匮乏而争战不休。因此，只有部分人改变生存方式，才能使人类在优势互补的合作过程中增加人类的财富总量，逐步改善人类的生存境况。“如果他们的生存方式不同，或者生活方式不同，他们就会互不妨碍。某些人赖以发迹之物，对其他人而言却显得一文不值” [3]223-224 。于是，一部分人的目标追求与生存方式从原来的目标与生存方式中分化出来。与此同时，社会生产力的提高也使社会分工成为现实。随着社会生产力的不断改善以及人口的增长与集中，社会分工也就日益深入与细致。人们的经济目标与价值追求不断分化，多元利益不可避免，价值多元与信仰多元随之出现。曾经不可一世的集体意识已经枯萎，成为昔日黄花，面对多元利益和瞬息万变的经济交往，已经无能为力。社会分工是有机团结社会的核心特征。人们交往的目的，主要是想方设法最大限度满足各自不同的利益需求。此时此刻集体利益如果还有的话，已经不高于个体利益，而是以个体利益为依归。
