中国刑法上的免责机制反思
时间：2021-03-21 08:11:20 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要：随着“不知法绝对不免责”的立法原则逐渐被“不可避免的违法性认识错误可免责”的刑事立法例所取代，刑法责任主义所昭彰的刑法正义性，已日渐成为各国刑罚权得以发动的重要“根据”。在此背景下，我国近年来先后发生的系列“合法不合理”或“合理不合法”的刑法评价案所折射出的问题本质正是：刑法的威权性与刑法的正义性即功利主义的与责任主义的刑法观之抵牾。但刑法的功利主义与责任主义并非绝对的二律背反：两者相互冲突也相互依存并促进。而上述系列碰撞也表明：我国现行刑法依然坚守的绝对的“不知法不免责”的刑法规制已然滞后。为此，立法上似有必要在刑法总则中对禁止错误作出统一的阻却或减轻责任的明文规定。
关键词：知法义务 违法性认识 阻却责任 责任主义 功利主义
近年来，随着我国刑法的多次修订，一方面，现行刑法为充分保障公民的人身权利及其他国家、社会、公民个人权益发挥了更为全面而良好的保障作用；另一方面，瑕不掩瑜，在此过程中，刑法的威权性与正义性之碰撞也时见发生。主要表现在：公民因不可避免的违法性认识错误而遭致合法不合理或合理不合法的刑法评价案件愈益多见。例如近年的内蒙古农民收购玉米遭致刑事指控案、天津大妈摆摊气枪打气球被刑事起诉案，等等。
诸如此类的问题表明，法典颁行之后，法学家们的确可能过于关注探究现行法而丧失了批判性；进而忽视了对传统法律、民间习惯法和外国法律的研究，轻忽了对正义之法的探索。由此可见，法学专家、法律实务工作者，在一如既往地探究现行法律基本規定的同时，还当一并检视并期寻解决刑法规范在运作中难免发生的规范与刑法正义、规范与社会公义的价值抵牾问题，以推促刑事法治的进步与发展。
一、从绝对的知法义务到特定禁止错误免责的境外立法变迁
众所周知，在自然犯居刑法主导地位的时代，自然犯之恶原本可以划属于罗马法上的“自体恶”（Malainse），即其恶性与生俱有、不待法律规定。因而但凡被刑法设置为犯罪的行为，莫不具有道德评价上的可非难性。换言之，凡国家刑法颁行为犯罪的行为，在世人眼中也是严重悖德的行为。有鉴于此，彼时，从规制刑事法治的国家、社会到每一循法的公民个人，“不知法”这一认知态度本身便具有道义上的可谴责性，换言之，“了解刑法的规定是每个公民的‘绝对义务’”。与此同时，时至17、18世纪，人们还普遍认为制定法包括刑事法律可以尽善尽美、包罗万象地设置一切犯罪行为，刑事法官因而“根本没有解释刑事法律的权利”，面对任何刑事案件，法官只需“进行三段论式的逻辑推理，大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚”即可。惟其如此，绝对的知法推定与不知法不免责，一直是各国刑事立法或者司法践行的通行原则。
然而，随着社会政治经济制度的不断跃迁，特别是20世纪的产业革命引发的社会经济指数与经济规模的大幅跃升，各类经济犯罪包括治安行政犯罪均呈与经济发展指数成正比的增长趋势，随之而来的是：刑法颁行的行政犯罪在刑事法治中所占比幅亦同步增长，这种境况下，人们方才发现，并非人人均有机会、有能力认知刑法预设的五花八门的犯罪规范。这是因为：
其一，各种行政法经济法规范的繁多，使得若“每个自然人在自己行为之前都必须进行合法性思考的话，社会生活就一定会停顿下来。”因而世人并非绝对知法，而面对难以避免的法律认识错误，行为人也未必尽皆负有道义上的可谴责性。
其二，法有限、情无穷、事无限。因而刑事法律也根本不可能精准、确切、完整而具体地规制出所有侵害或者威胁到法益的行为范式、对象及其附随情景等。由是，法官办案的过程，并非机械地查询犯罪与刑罚的“对数表”，而是能动司法。实质上，法官办案过程，免不了能动地去释定法律的价值取向、规范的文字涵义以及案情与规范的符合性，等等。因而，法官办案的过程既是“适用”法律的过程，也是“解释”法律的过程。进而，人们进一步认识到，“既然刑事立法本身就是模糊的，且这种模糊性只有借助法官的解释才能确定；普通公民的不知法就可能与个人的努力是否足够无关。相应地，对法律的认识错误也就不一定应受谴责。因为完全可能存在这样的情况：行为人已经履行合理的注意义务，但仍然不知法或者对法做不同于法官解释的错误理解。”
基于上述基本理念，倘若行为人的确基于不可避免的违法性认识错误，实施了客观上侵害或者威胁到刑法所保护法益的行为，则，鉴于行为人的确欠缺责任主义原则所要求的可谴责性，进而，不少国家逐渐改变了既往的“不知法不免责”的绝对立场，例如《德国刑法典》第17条明文规定：“行为人行为时没有认识到其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。”与此同时，同为大陆法系刑法体系的法国、奥地利、西班牙、韩国、中国台湾等国家和地区的刑法，均作出了类似于德国刑法“不可避免的违法性认识错误，不负责任”的刑法规制。就连生效于1996年的我国《澳门刑法典》第16条也明文规定：“行为时并未意识到事实之不法性，而该错误系不可谴责行为人者，其行为无罪过。”还有的国家如日本、瑞士等虽然没有作出完全免责的刑法规制，但也通过《刑法》作出了减轻责任的规定，例如根据《日本刑法》第38条第3款的规定，“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻处罚”。
大陆法系国家中，唯一较为特殊的立法例是意大利刑法的相关规定。《意大利刑法典》一方面通过其第5条明文规定“任何人都不得以不知道刑法作为自己的抗辩事由”；另一方面，该条内容又为意大利宪法法院1988年第364号判决认定为部分违宪，理由是“不知法不得为抗辩理由”的规定不符合《意大利宪法》第27条第1款法定的罪过原则。由此可见，“在宪法法院作出上述判决之后，意大利刑法典第5条所规定的实际内容就变为除不可避免的情况之外，不知道刑法的规定不构成抗辩事由”。反过来说，就实质意义看，《意大利刑法》实际上仍然作出了对不可避免的法律认识错误可予免责的立法规定。
