提升纠纷解决能力——“复调法治”的视角

[摘要] 社会转型时期，和谐与矛盾并存。本文基于上海市青浦区纠纷解决与社会管理的调查研究，试从“复调法治”的新视角，采用“中观理论”的分析路径，通过理论引领和案例阐释，重构多元化纠纷解决机制，提升纠纷解决能力，推进社会管理法治化进程。

[基金项目] 本文为上海市青浦区哲学社会科学基金项目（编号：112406）及上海市党校（行政学院）系统2011年度课题（编号：2011030）研究成果。

目前，学者对多元化纠纷解决机制问题做了有益的初步探索，可以归结为两种学术观点：一是“社会自生型”，即采用人类学的定性研究方法，通过“深描”个案中“法律人”的行动逻辑，从微观角度解读“民间法”的纠纷解决过程。徐昕教授致力于“非规范法学”研究，他在《论私力救济》[1]一书中，通过华南民间收债个案的实证研究，展演了一副“无需法律的秩序”图景，认为国家不应也无法禁止私力救济，可以通过私力救济实现社会控制。赵旭东教授在《权力与公正》[2]一书中，透过对华北的一个普通村落的实地考察，探讨乡土社会纠纷解决与权威多元现象，试图在国家法律与地方习俗之间找到相互沟通的途径。二是“国家主导型”，即运用诉讼法学的理论与方法，通过比较外国ADR机制，试图建构具有“国家法”层面的纠纷解决机制。范愉教授在《多元化纠纷解决机制》[3]一书中指出，中国非诉讼纠纷解决机制尚未形成独特的理念和特色，为了获得正当性和社会认可，各种非诉讼纠纷解决方式无不以“合法性”和“依法调解”为基本原则，并模仿诉讼审判模式。何兵教授在《和谐社会与纠纷解决机制》[4]一书中，主张面对社会变迁和多元化的利益需求和冲突，要建立一个多元化纠纷解决机制，并认为这应当作为政府的责任。

上述两种研究范式和学术观点，各有千秋，深受启发，但不免存在一定缺憾。首先，“社会自生型”主要以具体个案入手，透视纠纷发生的仪式过程，深描纠纷解决的实践逻辑，展现了一副“自由秩序”的图景，凸显了“民间”智慧，忽视了“国家”的存在，缺少一种现代司法意义上的理论建构。其次，“国家主导型”主要依靠国家力量构建“大司法”体系，一方面单纯比较分析西方国家ADR机制，另一方面又纠结于残缺的非诉讼纠纷解决机制，导致顾此失彼的结果，虽谓之“多元化”，实为“司法化”，凸显了“国家”的力量，而忽视了“民间”的智慧。可见，上述两种论断均有“二元对立”之势，这是没有必要的，也是无益于实践的。因此，我们必须更新观念，创新制度，牢固树立“复调法治”的理念，充分动员“国家”力量和“民间”智慧，重构多元化纠纷解决机制，提升纠纷解决能力，推进社会管理法治化进程。

一、社会转型与社会风险：社会事实

经济体制深刻变迁、社会结构深刻变动、利益格局深刻变革和思想观念深刻转变，构成转型中国的总体性社会事实。虽然“我国社会大局稳定，社会形势总体是好的”，但是“当前我国既处于发展的重要战略机遇期，又处于社会矛盾凸显期，社会管理领域存在的问题还不少”[5]。因此，党的十六届四中全会《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中，第一次完整提出“构建社会主义和谐社会”，即民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序及人与自然和谐相处的社会。但是，我们务必理性地意识到和谐社会不是零矛盾的社会，而是如何分配正义、如何化解矛盾的社会。

从世界经验来看，当人均GDP达到1000-3000美元阶段，这既是经济发展的黄金期，也是社会矛盾的“凸显期”。诸如核泄露、疯牛病、SARS、核电站爆炸、温州动车事故等等，预示着“风险社会”的到来，也给世人敲响了警钟。因此，乌尔里希·贝克认为：“人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险。我们身处的社会充斥着组织化不负责任的态度,尤其是风险的制造者以风险牺牲品为代价来保护自己的利益。”[1]其实，社会发展具有自身内在逻辑，加上经济结构和社会结构的不平衡、不协调，社会转型和社会风险相伴而生。现代性与后现代性重叠、本土性与全球性交融，导致风险类型的多样性、风险主体的多元性以及风险关系的复杂性——自然风险与人为风险相互存在、相互强化，不仅造成风险的普遍化，而且不断催生新的风险。这意味着风险来源日益多样化导致风险种类不断增加，社会剧烈变迁诱发风险因素更加复杂，制度风险日益突出导致治理结构性障碍。所以，应当积极运用风险社会理论，科学解读社会结构，分析社会问题，制定社会政策，引领社会发展。

就国内实际而言，随着工业化、城镇化、信息化、市场化、国际化进程的不断深入，社会矛盾呈频发和多样趋势。从我国近年发展看，2003年人均GDP首次突破1000美元大关，到2008年已达到2460美元。随着社会利益结构的调整和变革，各种社会矛盾、纠纷也呈现爆发态势。尤其是，伴随城乡二元结构的制约，社会阶层的分化，贫富悬殊的加剧，我国某种程度上进入“断裂社会”[2]时代——利益博弈日益显性化，社会矛盾日益加剧化，社会秩序日益弱势化。据统计，从1993年到2004年，全国群体事件，从8千余宗增至近7万宗，涉及人数从70万增至300余万人。1995-2001年全国统计数字，集体上访量（人次）占到全国信访总量（件、人次）的56.5%。分年度统计数字，集体上访人数占群众上访总人数的比例，1998年占59.8%，1999年占66.3%，2000年占71.2%，2001年占75.6%。进入21世纪以来，越级上访、进京上访的潮流开始出现并来势凶猛，全国各地发生的形形色色的社会矛盾开始涌向北京、涌向党和政府的最高层。[3]学界预测，上海近五年信访总量总体持续上升。从2001年619034件（批）至2004年达到1066730件（批），平均每年增幅20.7%。但2005年为1058019件（批），同比负增长0.8%。未来五年，信访总量将呈平缓略有下降趋势。其中，求决类信访矛盾仍将占很大比重，而且日趋复杂化，缠访、进京访难以有效控制，闹访依旧比较激烈，集体访则有组织化趋势。[4]可见，作为行政救济的信访，逐步呈现制度“异化”的趋向。中国法治走向何处？如何实现“规则之治”？已经成为不能也无法回避的问题。

二、依法治国与秩序建构：制度分析

纵观我国法治的艰难历程——经历了从“人治”到“法治”的治道变革，经历从“身份”到“契约”的形式转变，尝试从“伦理”到“法理”的秩序构建。恰如梅因所言：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”[5]这也印证了马克斯·韦伯提出的国家治理“魅力型——传统型——法理型”[6]的实践逻辑。具体而言，我国从1949年《共同纲领》到1954年《宪法》；从历次修宪到选择社会主义市场经济道路；从十五大提出依法治国方略到确立中国特色社会主义法律体系目标；从十六大提出加强立法提高质量到宪法明确尊重人权保护私产……直到2010年建立中国特色社会主义法律体系。据统计，目前我国已有法律230多件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依，表明我国法治已经站在了新起点。应该说，中国建立社会主义法治，并不是或主要不是一个主观目标选择的问题，而是一种不可避免的社会生活发展的趋势，这是中国近代的剧烈变革后社会发展的要求，是一个与中国近代以来特别是当代的社会改革不可分离的、并且始终依赖后者的历史过程。依法治国、建设社会主义法治国家，是党领导人民治理国家的基本方略，也是实现民族复兴的重要目标。“徒法不足以自行”。我们务必清醒地认识到，实行依法治国是一个复杂漫长的社会工程。中国从“无法可依”到“有法可依”的发展过程中，法律的实施（实践）无疑成为法治建设的关键。

社会转型时期，信访作为一种“准司法”，发挥着社会安全阀和缓冲器的功能，同时也呈现出更加复杂多变的社会征象，给当下乃至未来中国法治和秩序建构提出崭新的命题。

一是信访主体上，由个体到群体。伴随我国法治国家的建设，群众逐步“走向权利时代”，加上经济利益相关性，信访者形成“有机团结”，出现由个体到集体的信访态势，甚至导致群体性事件。

二是信访诉求上，由一元到多元。按照马斯洛“需求理论”，信访者的诉求出现阶序性，有的在于“争气”，有的意在“争财”，有的意在“争气”与“争财”之间。而且维权的“问题化技术”呈现多样化和复杂化。缠访突出，诉求升级，矛盾激化，社会骚乱。

三是信访数量上，由少数到多数。建国后尤其改革开放后，改革涉及各阶层实际利益，群众需要足够的利益表达和救济渠道，但是司法资源供给的先天不足，再加上某种程度上的司法腐败，导致群众法律信仰的缺失，转向“包青天式”信访维权之路，因此信访数量逐年攀升。

四是信访途径上，由诉讼到上访。西方法谚，司法是维护社会正义的最后一道防线。由于中国传统法治理念，司法部门对案件久拖不决，导致群众上诉无门。因此造成一种“信访不信法”和“求法不如求官”的幻象，于是在多元化纠纷解决机制背景下，上访成为群众伸张正义的主渠道，导致越级上访愈演愈烈。

五是信访秩序上，由有序到失序。客观地讲，我国法治尚处初级阶段，虽然建立了比较完整的法律体系，但不能也无法否认，无论立法还是执法方面，尚未实现“良法”之治的目标。究其原因，一是有些公务员依法行政能力不高；二是有些群众依法维权意识不强。这不仅有损信访效度，也影响政府信度。[1]

可见，我国信访制度改革势在必行。面对学界提出的信访“加强论”和“消灭论”，《信访制度改革研究》[2]一书着重强调信访要走法治化道路即“法治论”，这具有理论的前瞻性意义。他们普遍认为“信访制度的改革，必须立足于从源头上解决问题。信访机关应当成为党和政府的“第二研究室”，担负起倾听民意、保障民权、集中民智的决策咨询职能。现行信访制度中的缺陷只能在改革中完善，信访制度应当继续为公民的有序政治参与提供通道和平台，我国信访制度的改革又不能走行政权力扩张的道路。”[3]因此，应该在宪法框架下，进一步处理好核心政制和辅助政制的关系，促进二者依宪法精神和法治原则各自回归其本位，通过改革现行信访处置机制，消除信访体制运行造成核心政制地位、权威和效能减损的现象和倾向，不断提升核心政制的正义推进效能。[4]面对转型时期的社会矛盾，我们也许必须认真思考：如何面对风险社会？如何应对断裂社会？如何重建社会秩序？孙立平教授认为，我国社会的冲突是基于利益的冲突，利益冲突是理性的冲突、是正常的社会现象。我们的任务不是消灭这种现象，而是要为这种现象的发生设立规则，为这种问题的解决提供制度化方法。因此，我们要准确判断社会矛盾的性质，增强防范社会矛盾的意识，提高解决社会纠纷的能力，提高依法行政的水平。

三、纠纷解决与法律内卷：实践反思

实践证明，我国法律体系主要通过“法律移植”建构起来，这难免法律从“文本”到“实践”过程中出现“法律内卷化”[5]现象，即由于国家法的规则理性与民间法的秩序逻辑之间的文化区隔，造成有法律而少秩序的制度性事实。瞿同祖先生曾在《中国法律与中国社会》中指出：“社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的距离。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等。”[6]原因何在？这也许是中西文化基因各异所致，也将长期影响中国法治发展。费孝通先生认为：“这里讲的乡土中国，并不是具体的中国社会的素描，而是包含具体的中国基层传统社会里的一种特具的体系，支配着社会生活的各个方面。”[7]由此，我们也许更便于理解法律内卷化问题。

众所周知，清末肇始，我国采取自上而下的政府主导型法治道路，取得了民主法治建设的伟大成就，但是，一定程度上，我国法治缺乏“文化自觉”[1]意识，直言之，就是没有充分重视中国法治的“本土资源”[2]，以至于导致有法律而少秩序的现象。对此，沈家本先生曾痛陈：“方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之原，本不过藉以为炫世之具，几欲步亦步，趋亦趋。而墨守先型者，又鄙薄西人，以为事事不足取。抑知西法之中，固有与古法相同者乎。我法之不善者当去之，当去而不去，是为之悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是为之愚。夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损其益而会通焉，庶几不为悖且愚乎。古今中外之见，何必存焉？”他强调：“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之以推行于世。”[3]

这一点，从眼下“诉讼爆炸”的事实也许足以印证：从全国法院受案量来看，1998年全国法院共受理各类案件541万件，2003年共受理569万件，到2008年已达到1055万件，前五年间增长了105%，后五年间增幅高达179%。这至少暴露出几个突出问题：一是社会转型加快；二是社会矛盾加剧；三是法院积案如山；四是解纷方法单一；五是排忧渠道不畅。就法理而言，权利救济包括私力救济、公力救济和社会救济三种方式。

按照常理，社会从“野蛮”到“文明”的变迁过程，也是公力救济逐渐取代私力救济和社会救济，达致英美法系“接近正义”的法治过程。然而，社会现实再次表明，公力救济存在自然缺陷——资源稀缺、分配失衡等问题，公力救济不可能也没必要完全“兼并”私立救济和社会救济。因为公力救济（司法）主要是在“生人社会”发挥作用，换言之，当代（乡土）中国尚未（彻底）脱离“熟人社会”，尚未形成西方所言的“生人社会”。对此，布莱克的“法律关系距离”理论具有一定解释力，他认为：“在关系密切的人们中间，法律是不活跃的；法律随人们之间的距离的增大而增多，而当增大到人们的生活世界完全隔绝的状态时，法律开始减少。在现代社会中，关系距离很少达到人们完全相互隔绝的状态，但比在简单社会的关系距离要大。”[4]即使获得司法程序上的“胜诉”标签，也会引发小道武司所言的“人格诉讼”悖论——“因诉讼引起当事人之间感情上和关系上的紧张和对立现象。”对此，棚濑孝雄认为：“由于强调权利排他的绝对归属，所谓依法的解决常常导致当事人之间发生不必要的感情对立，不仅不能助长合理解决问题的态度，还会引起当事人之间的长期不和。尤其是在持续的相互关系下发生的纠纷，或者在解决要求当事人一方长期持续的履行义务的情况下，这种依法的解决更成问题。”这对当下理解权利的救济问题仍然具有积极意义。例如，上海“诉调对接机制”[5]就是“接近正义”的司法实践。据了解，该机制明确“一个目标”即“以构建和谐社会为根本出发点，围绕为大局服务，为人民司法的工作主题，充分发挥人民法院、行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量，着力推进党委领导、政府支持、各方参与、优势互补、调解优先、司法终局的多元化纠纷解决机制，促进各种纠纷解决方式相互配合、相互协调和全面发展，做好诉讼与非诉讼渠道的相互衔接，使民事纠纷更多地通过诉讼外调处机制及时有效化解。”规范“四项机制”，一是以诉调对接中心为平台，构建完善诉调对接工作机制；二是以社会力量为主体，推进行业矛盾化解机制建设；三是以人民法庭等基层组织为基础，推进矛盾纠纷就地解决；四是以司法审查为重点，推进审裁衔接工作机制。实现明显“解纷效益”，2009年至2011年，上海市各基层法院诉调中心共调解案件151239件，占一审民事结案数的三分之一以上，实现了纠纷的分流和调处，促进了社会的和谐和稳定。其实，我们日常见闻人们“规避”公力救济，“拥抱”私力救济和社会救济，实为“弱者武器”的行动逻辑（这在笔者参与调解和实地调查的典型案件，例如采光权案、盗窃案、宅基案等均有体现，限于篇幅，此不赘述），于是乎，人们为了“讨个说法”踏上维权之路。

四、复调法治与和谐社会：路径依赖

当然，笔者所言“多元化纠纷解决机制”(“DDR”[6]机制)源于美国非诉讼纠纷解决机制（“ADR”[7]机制），但“DDR”机制不同于“ADR”机制，其具有实质性区别——前者不是排斥诉讼，而是包括诉讼和非诉讼在内的多元化法治体系。换言之，多元化纠纷解决机制指中国社会中多样的纠纷解决方式（诉讼与非诉讼）以其特定的功能相互补充、协调和支持，形成一种满足社会主体多种需求的权利救济体系和动态调适机制。这也不同于国内学界所持的“社会自生型”和“国家主导型”多元化纠纷解决机制，而是重构“复调法治型”多元化纠纷解决机制。“复调法治”主要借鉴“复调音乐”[8]的形式意义。所谓复调法治就是在具体纠纷解决过程中，应该矫正传统“一维”法治理念，重塑新型“多维”法治理路，恰如钢琴因为拥有高中低音键才能演奏美妙旋律，换言之，只有国家法与民间法“共舞”，中国社会秩序才能达致“和谐”。因为这种纠纷解决机制能够契合中国法律文化逻辑，回应中国法治建设需要，调适中国司法改革策略，激活中国社会秩序重建。例如，“马锡五审判方式”、“诉调对接机制”、“四点一线司法模式”、“枫桥经验”、“社会法庭”、“新老娘舅”等，都是本文指涉的多元纠纷解决机制的重要构成要素。这些“传统的发明”应该抑或已经激发我们不断反思：如何面对“乡土中国”？如何理解“法律移植”？如何正视“法律内卷化”？如何利用“本土资源”？如何构建“复调法治”？

亚里士多德认为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从；而大家所服从的法律又应该是制定的良好的法律。”[1]张卫平教授将中国法治发展分为“前诉讼时代”、“诉讼时代”和“后诉讼时代”。[2]笔者认为这种“三段论”恰好阐释了从“人治”到“法治”再到“多元”的制度逻辑，所以，在纠纷解决的问题上，必须破除传统“一元化”司法观念。对此，笔者秉持“复调法治”的观点，始终认为和谐社会是追求“秩序”的社会，而“复调法治”才能真正实现“法治”的和谐，也才能逐步构建社会主义和谐社会。邓小平指出：“我们的现代化建设，必须从中国的实际出发，都要学习和借鉴外国经验。但是，照抄照搬别国经验、别国模式，从来不能得到成功。这方面我们有不少教训。把马克思主义的普遍真理同我国的具体实际结合起来，走自己的道路，建设有中国特色的社会主义，这就是我们总结长期历史经验得出的基本结论。”[3]这一理念极大拓宽了思维视域，对于建构“中国特色”法治体系具有重要意义。吴邦国同志也认为：“我们的一切法律法规都是在党的领导下制定的，我们制定的一切法律法规都必须有利于加强和改善党的领导，有利于巩固和完善党的执政地位，有利于保证党领导人民有效治理国家。”[4]社会转型时期，和谐与矛盾并存。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出：“任何社会都不可能没有矛盾，人类社会总是在矛盾运动中发展进步的。构建社会主义和谐社会是一个不断化解社会矛盾的持续过程。我们要始终保持清醒头脑，居安思危，深刻认识我国发展的阶段性特征，科学分析影响社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因，更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐。”[5]随着我国市场经济体制的建立和完善，多样化的经济主体、多层次的经济关系与多角度的经济交往，势必对争议解决方式提出多元化的要求，以满足不同主体在对公平与效率的需求，发展多元化纠纷解决机制，即符合我国的文化传统，也是适应市场经济的客观需要。实现社会和谐，建设美好社会，始终是人类孜孜以求的一个社会理想，也是包括中国共产党在内的马克思主义政党不懈追求的一个社会理想。对此，胡锦涛同志意味深长地强调，要加强和创新社会管理，完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局，建设中国特色社会主义社会管理体系，全面提高社会管理科学化水平。[6]这就意味着社会管理创新成为执政党一项重要且必要的工作，也成为摆在理论界和实务界面前的共同课题。

为此，笔者提出重构新形势下“党委领导、政府支持、司法主导、社会参与”的“复调法治型”多元化纠纷解决机制（详见左图）。

其根本目的在于——搭建沟通协商平台，拓宽利益表达渠道（私力救济）；创新政府善治理念，突出司法审判效能（公力救济）；优化配置解纷资源，促进公民社会参与（社会救济）。应该牢固树立“复调法治”理念，充分动员“国家”力量和“民间”智慧。也许只有这样，才能构建契合中国实际的多元化纠纷解决机制，提升纠纷解决能力，推进社会管理法治化进程。就其理论意义而言，也许能够矫正传统的“一维”法治理念，重塑新型的“多维”法治理念，丰富现代法治理论研究，科学构建“中国化”法治理论体系。就实践层面而言，也许能够调适法律移植与地方知识之间的冲突，有效节约解纷的司法资源,降低解纷的风险成本,改善解纷的社会效果，为政策出台和法规制定提供经验支持,为实现从“法律”体系向“法治”体系的成功转型提供本土资源。