论检察机关宪法定位的理论基础

我国宪法将检察机关的性质定位为国家的法律监督机关，有着深厚的理论基础。检察官的客观义务理论、司法公正理论、权力监督制约理论、权利的公力救济理论、马克思主义法学的法律监督思想等共同构成了这一理论基础。

[关键词]检察机关；法律监督；宪法定位；理论基础

[中图分类号]DF8

[文献标识码]A

[文章编号]1004-518X(2007)03-0189-04

魏腊云(1972—)，女，武汉大学法学院宪法与行政法专业博士研究生，研究方向为宪法学、法理学。(湖北武汉 430072)

本文为国家社会科学基金重点项目“以人为本与马克思主义法学基础理论的创新”(项目批准号：06AFX002)的阶段性研究成果。

关于检察机关的宪法地位及其性质，学界存在诸多分歧，“司法机关说”、“行政机关说”、“双重属性说”和“法律监督机关说”等是在这场关于检察机关宪法定位讨论中形成的占据主导地位的几种观点。事实上，前三种观点是用西方国家的三权分立理论来解读我国的检察机关的性质，但我国的宪政体制与西方国家的宪政体制完全不同，而且我国《宪法》第一百二十九条明确规定了“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。我国宪法将检察机关的性质定位为国家的法律监督机关有其深厚的理论基础。

一、检察官的客观义务理论

作为法律监督机关的法律监督工作者，检察官除具有追诉犯罪、打击犯罪之责外，还要承载监督法律、守护法律的真实，维护诉讼各方当事人合法权益，保障人权，维护法律统一、正确实施的重要使命。检察官的客观义务理论的基本内涵是，检察官在诉讼中不是一方当事人，而是实现真实、正义的忠实公仆。检察官的职能不仅仅在于追究犯罪，而且在于守护法律的真实，监督法官在审判过程中不违反法定程序，不违反法律的实体规定，守护法律；既要保护犯罪嫌疑人、被告的合法权益不受法官的侵犯，保护犯罪嫌疑人、被告免受警察的恣意侵害，又要保护受害人的权利；既要收集对犯罪嫌疑人不利的证据，也要收集对犯罪嫌疑人有利的证据；既要保障无罪的人不受刑事追究，也要保障有罪的人受到公正追究。最能体现检察官客观义务的是，检察官要为被告的利益提供法律救济途径。

检察官在诉讼中的客观义务理念，起源于19世纪末叶的德国。由于大陆法系将检察官作为一种“法律守护人”来看待，检察官既然是法律的守护者，就必然要承担起守护法律的客观义务，所以，检察官的客观义务理论很快为欧洲大陆法系国家所普遍采纳。法国最初建立检察官制度时，检察官一方面代表国王对各封建领主监督国王法律的实施情况；另一方面又以国家公诉人的身份对犯罪进行侦查，并指导法院进行诉讼。可见，法国检察官作为法律的守护者从产生之日起就承担类似于现代的法律监督职能。在德国，检察官被认为是客观的“法律守护人”，检察官自始有监督法官裁判、控制警察侦查的功能。“其一，在案件审理过程中，对证据及其认定的合法性，对判决的合法性、公正性负有监督义务。对一审判决，有权提起上诉；其二，检察官并非当事人，检察官不仅须搜集对被告人不利之证据，亦应收集有助于使被告人免受刑责之证据，并注意保障被告人诉讼上的权利。”作为法律的守护人，检察官既要保护被告人免受法官擅断专权的侵害，也要保护其免受警察恣意的侵害。创制检察机关的重要功能在于：建立一个受严格法律训练和法律拘束的客观公正的官署守护法律，控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇；另一个重要的功能是守护法律，使客观的法意旨贯通于整个刑事诉讼程序，客观的法意旨得到贯彻和执行，反对法院专制和法官擅断。所谓客观的法意旨是除了追诉犯罪以外，更重要的是保障民权。

尽管英美法系国家采行当事人主义原则，但这些国家也逐渐接受了检察官的客观义务理念。检察官的客观义务理论为有关国际性法律文件所认可。如《联合国关于检察官作用的准则》中明确规定了检察官的客观义务包括：(1)不偏不倚地履行其职能，并避免任何政治、社会、宗教、种族、文化、性别或任何其它形式的歧视。(2)保证公众利益，按照客观标准行事，适当考虑到嫌疑犯和受害者的立场，并注意到一切有关的情况，无论对嫌疑犯有利或不利。(3)如若一项不偏不倚的调查表明的起诉缺乏根据，检察官不应提出或继续检控，或应竭力阻止诉讼程序。(4)依法保护犯罪嫌疑人的合法权益。当检察官根据合理的原因得知或认为其掌握的不利于嫌疑犯的证据是通过严重侵犯嫌疑犯人权的非法手段，尤其是通过拷打，残酷的、非人道的或有辱人格的待遇或处罚或以其它违反人权办法而取得的，检察官应拒绝使用此类证据。或将此事通知法院，并应采取一切必要的步骤确保将使用上述手段的责任者绳之以法。(5)检察官应在刑事诉讼，包括提起诉讼、根据法律授权或当地惯例，在调查犯罪、监督调查的合法性、监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行使其它职能中，发挥积极作用。

检察官的客观义务之价值诉求体现在以下几个方面：其一，检察官代表国家参与诉讼，其目的是为了实施法律，维护国家利益、公共利益。因此，其履行职责时，不是为了一己私利，不能一味地追求对被追诉人不利的结果。其二，审检分离是诉讼史上的重大变革，现代检察制度的最重要目的之一在于透过诉讼职能划分，节制侦查追诉，并以检察官监督法官审判的方法，保障司法权行使的客观性与正确性。可以说检察官天生具备法律守护人的角色，不能简单地将其视为一方当事人。其三，在刑事诉讼中，检察官行使公诉权力，如果检察官以单纯的当事人身份参加诉讼，对保障被告的权利、实现诉讼目的极为不利。检察官不是片面打击犯罪的追诉狂，而是依法言法、客观公正的法的守护人，应该保护被告在诉讼上的应有权利。可以看出，客观性义务，实际上就是要求检察官行使法律监督的职能，其价值诉求与法律监督的价值诉求完全一致。

二、司法公正理论

就实体公正而言，要求法院在审理各种案件过程中，要在准确认定案件事实的基础上正确适用法律对案件作出公正合理的裁判。因此实体公正的内涵必须包括三项内容：(1)准确地认定案件事实；(2)正确地适用实体法律；(3)对案件作出公正合理的裁判。法官在认定事实时可能会出现随意性；在适用实体法律时，在法律的原则性规定和空白条款面前，也有可能不遵循立法精神，不准确适用法律；法官也极有可能因不能抗拒外界干扰和诱惑而不作出公正合理的裁判，因此，实体公正这三方面的内容都要求检察机关对法院适用法律进行监督。

检察机关必须对法院审判时是否遵守正当程序进行法律监督，以确保程序公正。为此，必须在制度设计上体现程序公正，保障法律监督的正常进行。公正的诉讼程序就是将司法权限制在合理范围内的程序，达到限权与司法权之间的平衡。可以说，公正程序的所有制度设计都是为了达到这种平衡，例如审级制度、辩护制度、回避制度、公开审判制度、上诉(抗诉)制度等都旨在对法官的自由裁量权进行适当的限制，而对法官自由裁量权的限制越适当，则诉讼程序表现得越公正。检察机关监督程序公正主要体现在监督程序是否合理、法官是否处于中立、当事人双方是否平等参与诉讼等。

法律决定是有权威的，这不仅在它们统帅法律人的共识的时候如此，而且在它们从上层司法等级传达下来的时候也是如此。这种政治权威与智识权威之间的唯一的相似之处就是，在等级顶端做出的司法决定大致比等级下层的司法决定更可能正确。最高法院的判决可能更具有权威性，但正由于这种权威的基础不是很牢靠，这种权威又在某种程度上为下级法院提供某种权威性的参考，对最高法院判决、对最高法院做出的司法决定是否合乎法律，是否依照法律程序来进行判决、进行法律监督就显得尤为重要。

三、权力监督制约理论

权力监督制约是现代检察制度建立的宪政理论基础。从古到今，权力监督制约理论经历了不断丰富、完善的过程，权力监督制约理论揭示了：要实现权力监督制约权力，首先必须进行分权。

关于分权，最早提出分权学说的是亚里士多德，亚里士多德的分权思想，为洛克所继承发扬。洛克认为，国家权力应当分为立法权、行政权和外交权，洛克的三权分立的主张，实际上是立法权与行政权的分立。洛克的分权思想虽然与现代意义上的分权不一致，但他的分权学说是现代分权理论的开端。孟德斯鸠则第一次将司法权从国家权力中分离出来，形成了系统的分权理论。孟德斯鸠、潘恩、杰斐逊等思想家完成了现代意义上的分权理论，他们认为三权分立体现的是对集权和专制的否定，在三权分立的基础上，还提出了层次分权的主张，成为现代资产阶级分权的理论基础。无产阶级新型的分权理论则主张在国家权力统一行使的模式下，将国家权力分为立法权、行政权、军事权、司法权和法律监督权五种权能，分别由不同的机关来行使。

分权理论的发展过程是国家功能不断完善的过程，也是国家权力不断细化的过程。在奴隶制国家，国家权力没有分开，立法权、行政权和司法权集中由国王行使，诉讼则采用弹劾式诉讼，由被害人或其亲属来控诉犯罪。到了封建社会，私诉的形式日渐显露出其缺陷，统治阶级也意识到，犯罪不仅是对被害人权利的侵犯，而且也是对统治的危害，因此必须由国家权力介入诉讼，由国家替代被害人直接追究犯罪，从而出现了国家司法权，并建立了纠问式诉讼制度。 然而由于国家追诉犯罪的机关集控诉和审判职能于一身，容易造成国家权力的滥用。为了克服纠问式诉讼的弊端，资产阶级国家采纳了“三权分立”思想，将国家权力分为立法权、行政权和司法权，分别由议会、政府和法院分别行使。后来，又以制衡理论对分权理论加以修正。即每个部门在行使自身权力的同时，又要分享其他部门的部分权力，如行政首脑可以通过否决立法来分享立法权，对立法机关实现制衡，司法机关可以通过对行政机关的行政违法、立法机关的立法进行司法审查，来实现对行政机关和司法机关的制衡，立法机关可以通过对行政首脑进行弹劾来实现对行政机关的制衡。为了进一步制约国家权力，在行政权之下或者在行政权与司法权之间进行分权，例如，英美法系国家，在行政权之下又分有行政管理权、侦查权、检察权等权力；而大陆法系国家，则在行政权与司法权之间分离出了一种新权力，即检察权，以此来监督制约法院的审判活动。

社会主义国家的一切权力属于人民，国家的政体是人民代表大会制度，国家的最高权力由人民代表大会统一行使，在最高权力下，分别设立法权、行政权、审判权、军事权等，对国家权力的监督制约经历了一个权力进化的过程。例如，前苏联在建国初期，将国家权力划分为立法权、行政权、军事权、审判权，但后来为了摆脱行政干预，1922年将检察权从行政权中分离出来，但仍然依附于审判权，1936年又正式将检察权作为国家法律监督权独立出来。新中国建立后，实行人民民主专政的国体，国家的一切权力属于人民，因而决定了我国的政体是人民代表大会制度。在这种新型的国家体制中，为保证国家权力能够依法正确行使，在全国人民代表大会之下设立最高行政机关、最高审判机关和最高检察机关，分别行使国家的行政权、审判权和法律监督权。

四、权利的公力救济理论

权利救济在本质上是一种权利，它是指在权利主体遭受侵犯后，从法律上获得自我解决或寻求司法机关或行政机关进行解决的权利。在权利救济的演变中，包括权利的私力救济、公助救济和公力救济，其中，公力救济是国家公权力对私权利进行救济的最有力的形式。权利的公力救济，既是国家的权力，也是国家的义务。在马克思主义国家理论产生之前，至少有两种理论在解说国家的职能：“一种理论认为国家应当接受伦理和道德标准的评判，并且应当致力于实现伦理和道德上的目标(比如古典自然法理论或者理想的基督教共和国理论)；另一种理论则认为国家应当致力于满足自身及其公民们的世俗需要和利益，公民们只是把政府作为有助于实现其目标(比如和平、秩序和自由)的一种手段而已。”马克思主义的国家理论把国家视为一种凌驾于社会之上的公共力量，使社会冲突可望在国家确定的秩序范围内得以缓和。在讨论雅典国家的起源时，恩格斯指出：“国家是承认：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不至于在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量，就是国家。”这三种理论可分别概括为国家义务至善论、国家义务救济论和国家义务冲突论。其中，只有国家救济义务论明确了国家的基本职能在于维护权利主体的权利不受侵犯，并在权利受到侵犯后通过国家公权力给以必要的救济。国家救济义务论是建立在权利主体与救济主体分离的基础上(统一只是建立在抽象的国家层面上)，只不过这种分离使国家与权利主体之间出现了新的平衡关系，使获得救济权作为权利的一个质的规定，从权利的总要素中分离出来而成为国家的权力或职责。正是从这个意义上说，国家的义务并不仅仅是至善的追求，国家还负有救济公民权利的义务，履行救济的义务不是消极的而是积极的，国家应当创造条件履行该义务。那么，国家怎样积极地履行该义务呢?一是要制定法律，通过规则来确认公民的权利；二是要完善救济渠道，即创建、提供有效的救济制度、设施等。

有学者认从司法实践看，审判机关或审判人员在对冲突进行裁决时，极有可能造成权力的滥用，从而进一步侵犯诉讼参与人的权利。司法权侵犯人权的现象时有发生，有时还相当严重。如不立案就对他人采取强制措施；为获取证据不惜采取刑讯逼供等非法手段；办理案件久拖不决，超期羁押等。要防止和减少这种现象的发生，有必要加强对司法权的监督，切实保障人的权利。另外，由于权利救济的内容十分广泛，而且其中一些内容直接与监督问题有关，例如：上诉权、请求控诉权、侵权控告权、申诉权等，要落实这些权利，也必须建立相应的监督制度。但是，审判机关遵循的是“不告不理”的原则，它在对权利主体的权利进行公力救济时，具有消极性和被动性的特点，不能积极地履行国家义务，必须寻求公力救济的其他途径，检察机关负有主动追诉犯罪分子的权力，是对受害人权利的主动救济，所以，应该说，公力救济的标志是设立国家检察机关。我们必须在宪政制度的建设中，对法律适用和执行过程加强监督，确保法律公正、正义的实现。

此外，马克思主义法学的法律监督思想也是国家法律监督机关的重要理论基础，但限于篇幅，在此不再展开论述。

[参考文献]

[1]林钰雄.刑事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2005.

[2]晏向华.法律守护人：“检诉合一”诉讼机制的着陆点[N].检察日报，2006-08-30.

[3]邓思清.论审判监督的理论基础[J].法律科学，2003，(3).

[4](美)E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999.

[5]郝银钟，付良英.论公诉权的制度诱因与价值基础[J].中国人民大学学报，2001，(1).

[6](古希腊)亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译，北京：商务印书馆，1965.

[7](法)孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].张雁深译.北京：商务印书馆，1978.

[8](美)约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M].顾培东，禄正平译.北京：法律出版社，2004.

[9](美)皮特·G·斯蒂尔曼.黑格尔的宪政思想[A].(美)阿兰·S·罗森鲍姆编.宪政的哲学之维[C].郑戈、刘茂林译，上海：三联书店，2001.

[10]马克思恩格斯选集(第4卷)[M].北京：人民出版社，1995.

[11](美)列奥·施特劳斯.自然权利与历史[M].彭刚译，上海：三联书店，2003.

[12]贺海仁.从私力救济到公力救济[J].法商研究，2004，(1).

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