徽州地区当代民间法研究

摘 要：长期以来徽州地区民间习惯法在乡村社会发挥着定纷止争，构建和谐秩序的功能与作用。笔者从当代这一视角出发，深入调查民间法的现状和运行机制，从婚姻家庭，纠纷调处机制等方面着手。在现代司法不完全参与的情况下探讨国家法与民间习惯法两种社会规则在构建乡村秩序中应当发挥的作用以及寻求二者之间的平衡，从而更好地构建乡村社会秩序。

关键词：徽州；当代民间法；国家法；乡村秩序

项目基金：2013年西南政法大学本科生科研创新训练活动资助项目（13XZ-BZX-154）

1 徽州乡村社会民间法的现状

古徽州有一府六县[1]，本次调查选取了几个具有代表性的地区作为研究样本。从本次调查情况来看，我们所希望寻找的在民间社会发挥定纷止争功能的民间法似乎渐行渐远，近些年来寻求司法解决纠纷的比例显著上升。但是由于种种原因，老百姓对现代司法也没有抱有完全的认同感。引用费孝通先生说的话：“我们可以说这是个‘无法’的社会，假如我们把法律限于以国家权力所维系的规则；但是‘无法’不影响这社会的秩序，是无治而治的社会。”[2]

1.1 民间法在婚姻家庭中的表现样态

首先体现在结婚离婚问题上，现代乡村社会还是保持着较为谨慎的态度。以结婚为例，在所走访的所有地区当中，订婚基本上还是乡村社会结婚的“形式要件”之一，而且大家都认可订婚的效力，这种效力表现在男女双方订婚之后基本上都会结婚，如果男方悔婚，则男方不得要回彩礼，女方悔婚，则女方退还彩礼。有些情况下女方除了退还彩礼之外还要补偿男方平时在女方身上所花的开销（如逢年过节的礼品，外出旅游的开支等等）。在中国古代，悔婚对于女方而言也是同样受到更大的惩罚，如唐律规定：“诸许嫁女，已报婚书及私有约辄悔婚者，杖六十。”[3]这表明对女方悔婚做了较之于男方更为否定的评价，而且这种传统在某种意义上一直延续至今。除了订婚之外举行结婚仪式也是必须的程序要件，所以大家往往更认可公开举行结婚仪式的“合法性”而不问是否办理结婚登记。离婚在古代社会当中限制性较多，男方休妻权利较大，同时也在一些领域规定了女性主张离婚的权利。当代徽州乡村离婚比例明显上升，尤其是在外务工的年青人，中老年人离婚的比例也有上升但基本趋于平稳。虽然离婚率有所上升，但是大家还是秉承着“好合好散”的人情逻辑来解除婚姻关系，也就是说基本上以协议离婚为主，很不愿意将离婚闹到法庭上去，尤其是父母对子女离婚往往痛心疾首，极力反对打官司离婚。

离婚涉及的财产分割和子女抚养等事宜的处理。走访数据显示90%的村民表示离婚后房屋一般归男方所有，按照当地传统思维：因为房屋往往是在结婚前建造的，应当属于婚前个人财产，同时男方酌情赔偿女方的部分损失。其中休宁县流口镇源里村一位汪姓村民表示家庭财产在离婚分割时以男方为主，子女一般也归男方抚养。在这个问题上的调查结果趋于一致，主要是乡村社会认为家庭财产主要由男性创造，所以男性应当在财产分割上占据优势。那位汪姓村民解释道：“传宗接代是乡村社会男子的头等大事，自古就有不孝有三无后为大的说法。”同时女性离婚之后如果带有孩子则很难再嫁，所以子女抚养权理所应当归男方，也少有妇女争夺抚养权。

最后关于遗产继承的问题。目前徽州乡村地区继承上的纠纷较少，因为本身农村地区父母自然死亡遗留下的财产就比较少，房屋田地等不动产在子女们成家立业的时候就基本分割完毕。而且古代的诸子均分制度在当地一直延续至今，比如《唐律》就规定：“应分田宅及财物者，兄弟均分。”[4]被走訪的村民在继承问题的解决机制上达到高度的一致性。还有在乡村社会普遍盛行的不成文的规则就是女儿不参与父母遗产的继承，其实中国古代也有规定女儿一定的继承权，但是据现有调查情况来看，基本上没有女儿主动去继承父母遗产。万安老街的两位妇女这样解释道：“我们作女儿的不承担主要的赡养义务，怎么好意思去争着继承那么点财产，否则结果就是和娘家兄弟反目成仇。”

1.2 村民之间的主要矛盾和矛盾解决机制

1.村民们现在主要矛盾集中在房屋界限问题，田地界限问题，农村集体财产被私人损坏或占用，房屋建设侵犯相邻权等问题。当然在不同的地区有各自的突出问题，比如休宁县万安镇位于休宁县城和屯溪市区之间，属于典型的城乡结合部，近几年，万安镇进行大规模的征地拆迁，因此因征地而引发的纠纷就比其他地区多。所谓“江南之田，唯徽州最贵”[5]，由于徽州地区特殊的地理环境，山多地少使得其寸土寸金，所以山林地和房屋界限问题是自古以来最容易引起纠纷的领域。还有据流口镇司法所所长介绍，由于改革开放以来集体经济组织功能弱化，使得农村集体财产被私人毁坏和滥用的现象时有发生，每年针对此类纠纷的调解比例达到20%左右。

2.当纠纷与矛盾产生之时，被走访的村民们表示他们往往不愿意直接或者说第一步想到的不是去寻求司法解决，最常用的手段就是私力救济或者社会救济。当发生纠纷与利益冲突时，人们并非立即想到法律，而是本着家族和乡邻关系等为基础的人情、礼俗和习惯规矩的某种民间法来调和。[6]在笔者所走访调查的这几个地区，解决纠纷的程序往往是按照这样一个逻辑来排列：先是关系要好的邻居、亲戚或者族人来进行调解，一些鸡毛蒜皮的小矛盾往往也就在劝说当中缓和了。如果矛盾没有就此作罢，接下来可能就是找村干部评理，这是建国以后进行农村矛盾解决的新变化，因为一直到改革开放之前，乡村干部往往都是比较有权威的人物，他们凭借着乡土社会权威的身份进行决断，通常是可以令当事人信服的。但是改革开放以后，实行村民自治，一批有知识有文化，带头致富的年轻人当上了村干部。毫无疑问这批人在乡村社会当中绝没有所谓的权威，故现在村民发生纠纷之后都不是很愿意找村委会，除了上述原因之外，村民们还认为村委会相关人员的利益可能与这些纠纷相关，做出的“判决”是有失公允的。如果发生了打架斗殴这样的恶性事件，新中国成立几十年来的惯性思维就是找派出所，除此之外，我们看到现在每个乡镇的司法所开始承担主要的纠纷调解工作。流口镇司法所江所长告诉我们：“我们司法调解原则：合情（人情、事情、世情）合理（道理、情理、法理）。”也就是说依法调解只在其中占很小一部分，虽然是司法调解，但是仍然遵循着乡土社会的那一套逻辑衍生下的程式。如果片面强调“依法办事”，我们是在用完全的西方话语来套中国的现实，是在一个法学的“托勒密体系”里解读中国[7]。

2 现代司法的不完全参与

2.1 路径依赖下救济路径的转变

近现代以来传统乡土社会精英的权威落寞。对民间法情有独钟的学者总是呼喊着在纷争产生的时刻常有所谓的乡土社会精英的出现，而从历史来看“乡村精英就是特指乡土社会中因拥有更多的优势资源（包括经济资源、文化资源以及制度资源）而具备某种权威，从而能够对其他成员和乡村生活产生重大影响的人。”[8]因此他们对纠纷的调解大多是有效的。而当下是否仍然还有乡土社会权威的存在呢？据此次田野调查的情况来看答案应当是否定的。由于近代以来中国战乱频仍，各种外来思想不断冲击着传统的文化价值观念，使得乡村社会精英的地位受到影响。而新中国成立以后在乡村成立的各种组织，基本上是由国家“嵌入”的，个体直接处在国家权力的严密控制中。所以国家垄断一改过去的精英垄断。改革开放之后离开了集体化生产，实行分田到户，所以人与人在生产之间的联系就变得很松散。社会存在决定社会意识，乡村社会权威所依赖的熟人社群土壤在这样一种松散的社会生产方式当中必然消失，因此乡村精英逐渐趋于落寞。

2.农民法律意识的前后比较。在九十年代初有学者就部分地区的农村纷解决方式进行过相关调查，调查结果发现：基于纠纷解决成本的选择，分别有44.73%和89.12%的农民选择了“干部解决”和“私了”等非法律解决方式，只有10.93%和9.34%的农民选择了“打官司”这一法律解决方式。而关于哪种解决方式“能圆满地达到您的要求”，即基于纠纷解决结果的选择，选择“打官司”这一法律解决方式的农民大大增加，达到了47.29%，选择，“干部解决”和“私了”等非法律解决方式的农民则相对下降了许多。这说明，当时农民在纠纷解决上倚重干部，法律的解决比以前受到农民更多的重视，而且，农民在纠纷解决成本和纠纷解决结果之间，存在着明显的矛盾心理。[9]在此次调查过程中发现，有别于传统的依靠乡村社会精英比如族长或者新中国成立后的大队书记或者公社主任等基层“公权力”来解决矛盾的方式更多地被采用，那就是去司法所进行调解。

2.2 司法调解是多元规范的相互融合

1.司法调解中情与理的参与。上文提到过在流口镇司法所调查时，司法所江所长跟我们谈到的调解准则是合情（人情、事情、世情）合理（道理、情理、法理）。虽然个案并不能完全反映整个地区司法调解的现状，但是他所说的这种原则亦或是准则在整个徽州乡村地区乃至全国还是有一定参考价值的。虽然现在中国农村已经不是费孝通老先生所言的乡土社会，不是“熟人社会”甚或“半熟人社会”了但是农民受儒家文化和“人治”观念的影响是根深蒂固的，他们对现代法治观念的接纳需要一个文化渗透的过程，因此强化或塑造农民的法治观念、法治信仰与法律意识，不是一蹴而就的，必须考虑这一主体的特殊性。[10]参考一个人民调解的案例可能更容易理解这种融合性。

1994年，某男甲因生意需要向乙借款另加拖欠运输费总计14500元。后甲罹患癌症，此时甲女刚高中毕业，考上大学。于是甲乙两人约定，此笔债务由甲女归还，但考虑到甲女刚上大学根本没有偿还能力，故乙答应甲女十年之后归还此笔债款。甲父女二人双双签字认可。后甲女大学毕业之后留在杭州工作，一直没有归还此笔债务。2013年7月下旬，甲女返乡探亲，乙获悉之后在路上拦下其轿车，要求偿还债务。甲女推脱，双方发生争执，双方亲戚纷纷赶到现场，打斗局面一触即发。后经司法所所长调解，达成如下协议：甲女在当日下午五点之前先一次性偿还5000元，剩余9500元在接下来的一年之内偿还。双方和解，对调解结果都很满意。

2.多元规范参与下的纠纷解决更能实现“案结事了”的社会效果。如果按照现代法律来看，债务人死亡，遗产继承人可以就全部遗产为限清偿债务，而且本案当中已明显超过诉讼时效，债务人可以基于时效届满进行抗辩。但是此案例彰显了一个在民间社会通行的“法则”：父债子还。如果依照现代法律来判决甲女无须归还此笔债务，试问当地的百姓可以为之信服吗？我想答案不言而喻。债权人乙考虑甲女的实际难处，约定十年之后归还，而实际上是近二十年之后归还，同时并没有追要利息。因此在乡土语境的逻辑下乙已经是仁至义尽，毫无半点强人所难，所以包括当事人在内的人都认可了司法所的调解。故这是情理与法理，道德和习惯多元规范共同参与下国家法与民间法相融合的调解。

3 寻求现有民间法和国家法在乡村社会的二元平衡

传统的乡土秩序已经被瓦解，这是时代发展的必然。梁治平先生说过：“中国的法律现代化历程迄今只有100余年历史，至今仍未完成。”

3.1 完整认识乡土法治化的价值追求

首先应当认识到实现乡土法治化无疑是要构建乡土秩序。按照现代德国机能主要法学的观点，社会乃是由人们有秩序的交往所构成的规范世界。因此任何一个社会都必须在良好的社会秩序下才能得到更好地发展。在传统儒家“天人合一”的思想熏陶下，中国人的纠纷调处机制的立足点就是以和为贵，家和万事兴。对于中国人来说，和谐的便是好的。这并非单纯的审美意识，而是他们关于人生、社会、自然乃至宇宙的最高理想。当然也是他们解决纷争的出发点。因此必须完整认识乡土法治化的价值追求，而不是机械地照搬从外国借鉴过来的现行国家法。有人高呼着公平与正义，殊不知在中国乡村社会许多情况下很难理解西方推崇备至的个案正义。正义是否与法律和道德有着联系？哈特曾经说过：一个法律制度并不必然符合某种道德或正义。因此正义的内涵和外延也是存在着区域和民族差异。在本次调查中发现乡村社会对于公正的认同绝不限于个案，也就是不刻意追求每一次静态的公正与平等，而他们坚信在长期生活中是会大体保持着这样公正的平衡，我习惯把它称作动态平衡。

3.2 由“建构论”走向“进化论”

其次我们作为一个法律后发现代化国家，为法治呐喊的人自然不在少数。但是心急吃不了热豆腐，一味地追求速度则很难保证法治化的效果。在法治化过程中一直存在两种观点，即“建构论”和“进化论”。“建构论”主张在政府推进，精英主导的模式下建构中国的法治化，是一种自上而下的法治化模式。而“进化论”强调法治化必須在适应特殊背景和语境下的基础上，渐进地实现由内而外的法治化，是一种民间演进的路径。其实近些年来有不少学者在反思百年来中国法治化的进程，深刻剖析了其中存在的问题，卓泽渊教授说过：“反观百年的法治之路，法治发展在我国是：有制度移植，少社会根据；有机械模仿，无整体共进；有先锋引导，少民众基础；有羡鱼织网，无迎头赶上。”[14]在缺乏社会根据和民众基础的当下如何实现中国法治化，笔者认为首先要从民间法当中汲取养料，使得法治化道路更符合中国实际，不能成为无源之水，无本之木。

3.3 构建法治秩序离不开国家法与民间法的良性互动

因此既然传统的乡土秩序在瓦解之中，那么如果长期处于无序的状态下必然不利于乡村社会的发展。而上文提到的“自然进化”并非是对其放任自流，而是在一定目的支配下进行引导，所以需要国家法与民间法实现良性互动。本次调查中78.5%左右的受访者认为用长期以来形成的习惯规则处理纠纷与矛盾的结果会更能让他们接受，只有不到10%的人倾向于国家法来主导纷争的解决。由此可见民间法巨大的实践价值所在。因此我们必须要好好利用这种本土资源，民间法的存在代表其有着合理的价值和生存的空间。如罗伯特·赛登说过：“这些规则尽管从来没有被设计过，但保留它对每个人都有利。”[15]于语和教授认为在一个多元化的社会中，国家法与民间法的矛盾和冲突既是无法避免的，同时二者实质上是相互影响的，它们的作用模式是互动的；在具体互动渠道上，关键在于国家正式制度要为国家法与民间法的互动提供对话空间和途径。[16]笔者认为实现二者的良性互动必须做到：第一，立法上必须认可民间法的地位，让民间法成为正式的法律渊源，在乡土社会起到与国家法一样的定纷止争的作用，最起码让村民们有选择适用民间法的权利；第二，司法能动的前提下吸收民间法的调处准则、路径和方法，灵活的运用调解机制来处理民事纠纷和轻微的刑事纠纷；第三，引导民间习惯法向国家法靠拢，淘汰其中与现代法律精神相悖的具体规则，去粗取精，实现扬弃。

良性互动就表明二者应当是在平等的地位上实现互动，而不应当是国家法本着消灭民间法的态度的暂时性妥协，二者应当是各司其职共同发挥作用。正确地处理民间法与国家法之间的关系，寻求二者在乡村社会规则建构中的平衡必将助力于乡村秩序的良性构建，法治中国必然实现。

参考文献

[1][清]丁廷楗.《徽州府志》[M].道光丁亥重修本.

[2]费孝通.《乡土中国 生育制度》[M].北京：北京大学出版社1998：49

[3][清]薛允升.《唐明律合编》[M].北京：法律出版社1999.卷十三下；321

[4]长孙无忌，等.《唐律疏议》[M].北京：法律出版社，1999.卷十二

[5][明]俞弁.山樵暇语[M].卷八

[6]于语和.《寻根：民间法絮言》[M].北京：清华大学出版社，2012；126

[7]喻中.走出“法学的托勒密体系”[J].读书，2009，（2）：60-62

[8]孙晔.“乡村精英与规则变迁”[J].甘肃政法学院学报，2007，（01）：39-44

[9]郑永流.《农民法律意识与农村法律发展》[M].北京：中国政法大学出版社，2004；22

[10]陶玮.浅谈农村法治文化建设[J].山西师大学报（社会科学版），2011，（S3）：35-37

[11]梁治平.《法治在中国：制度、话语与实践》[M].北京中国政法大学出版社，2002；104

[12][德]格·雅科布斯.《行為·责任·刑法》[M].北京：商务印书馆1995；15

[13]梁治平.《新波斯人信札》[M].北京：中国法制出版社，2000；142

[14]卓泽渊.《法治国家论》[M].北京：法律出版社，2003；32

[15][美]Robert ·Sugden，The Economics of Rights Cooperation and Welfare Oxford Blackw，1986，；54

[16]于语和.《国家法与民间法互动之反思》，转载自张明新.民间法与习惯法：原理、规范与方法——全国首届民间法、习惯法学术研讨会综述[J].山东大学学报，2006，（01）：33-40

作者简介

徐梦堃（1993-），安徽青阳人，西南政法大学民商法学院本科生。主要从事法理学、法律史和刑法学研究。