现代商人法与中世纪商人法之比较研究

摘要 商人法是中世纪商人法和现代商人法的上位概念，三者共同构成了商人法理论的初步体系。随着现代社会的发展，商人法实现了由国际法到国内法再到国际法的转变，这一转变既是商人法从古代到现代的转型，也揭示了古今商人法的联系与区别。现代商人法和中世纪商人法在产生原因、商人自治性、基本原则等方面均具有相似性。现代商人法在实现社会实质正义的程度和国际化程度等方面和中世纪商人法具有不同性。对现代商人法和中世纪商人法的相似性和不同性的比较研究，对于完善我国的商事立法和司法实践具有积极的意义。

关键词 商人法；中世纪商人法；现代商人法

中图分类号 D922.68

文献标识码 A

文章编号 1006-5024（2013）01-0184-05

商人法经历了中世纪商人法和现代商人法两个发展阶段。中世纪商法实际上就是以商人行会规约、商事惯例、商事裁判等为主要内容的商人法。近代以后，商人法虽然多为新兴民族国家的国内法律体系所吸收，但是并没有因之而烟消云散，仍以多种形式存在于主权国家的法律及其他社会规范之中。到了现代，随着世界经济一体化和国际商事交易进一步发展的需要，国外学者又提出了现代商人法（Modern Lex Mercatoria）的概念，也有的学者将之称为中世纪商人法的复兴（revival of Lex Mercatoria）。本文将从多个视角对现代商人法和中世纪商人法进行比较研究，总结出了一系列商人法的发展规律，以期满足我国商事立法和司法实践的需要。

一、现代商人法与中世纪商人法相似点之比较分析

从商法发展的历史轨迹看，它经历了古代商事习惯法一中世纪商人法一近现代以国内法为主的法典法或判例法一方兴未艾的新商人习惯法或跨国法（即现代商人法）四个阶段。虽然现代商人法与中世纪商人法处于不同的时期，具有不同的社会政治、经济和文化根源，但我们仍可以说这两者在总体上是一脉相承的。当代法学家将现在正在国际商事交易中兴起的商人习惯法称为与中世纪商人法相对应的现代商人法，也有其合理之处。根据本文的考察，现代商人法与中世纪商人法在以下几个方面存在相似之处。

（一）现代商人法与中世纪商人法在产生原因上具有相同点

现代商人法与中世纪商人法的产生均是由于同时代的国内法调整的不足而促成的，虽然二者所处的时期相距近千年，但二者产生的最初促成因素是相似的。中世纪商人法的产生有其深厚的社会根基：欧洲在经历了中世纪早期的黑暗时代之后，于11世纪左右恢复了生机。早期的文艺复兴和商业、城市的繁荣使得社会面貌焕然一新。与之前那个教会伙同封建主一统天下的时代相比，商人们建立起自由的城市，从事货物买卖和对外贸易。从伦巴底到佛兰德斯到北海沿岸的一些城市，如威尼斯、热那亚、汉堡、吕贝克等，迅速成长为了迥异于古老城邦（polis）的商业中心。“哪里有贸易，哪里就有法律”，这句话在彼时的欧洲获得了再一次的验证。一方面，新兴的自治城市需要自己的管理方式；另一方面，当时欧陆法院里繁琐僵化的审理方式和证据制度根本无法适应商业所要求的简便、迅速和公平性，商人们便在法庭中利用罗马私法开始创造自己的“法律”。在此过程中，商人团体基尔特（Guild）发挥了重要的作用。商人基尔特是“商人们的自治组织，主要是通过行会自治和习惯，规划协调商人之间的共同利益，反对封建法制的束缚。它是商业发展与封建法制矛盾尖锐的产物……主要是商人或工匠的职业协会以及社会的或宗教的协会，它们致力于增进会员们在社会、宗教的利益。商人基尔特凭借自己的经济实力，争取了自治权和裁判权。”不难看出，中世纪商人法的产生原因，实际上是当中世纪现有的法律秩序（包括封建法、教会法等）已经不能适应商业的发展时，由商人自发创造的习惯法被各城市的商事法庭所采纳，并进一步通行于各地区之间的商业贸易之中逐渐产生的。

反观当代世界各国，虽然制定了众多的商事法律法规，但是在世界经济一体化和贸易全球化迅猛发展的今天，仅仅依靠国内法并不能满足全球贸易发展的需要。正如有的学者所言：第二次世界大战以后，随着国际政治、经济格局的剧变和社会生产力与科学技术的迅猛发展，国际经济一体化趋势不断加强，统一的世界市场正在逐渐形成，国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展。而世界各国的法律由于其所赖以存在的政治、经济体制以及法律传统的背景不同，仍然存在着较大的差异，不适应国际性商事贸易关系发展的需要，在客观上就要求建立一种新的法律秩序来维护国际商事贸易关系的正常运转。正是这种现实的需要导致了国际商事法律领域的历史性变革。这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心和以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律体制或法律框架的创立，更表现为商人法的复兴与迅速发展。

（二）现代商人法和中世纪商人法均具有商人自治性的特点

商人法属于私法的范畴，其所调整的是平等的商主体之间的活动，私法自治的理念贯穿于商人法的始终，无论是中世纪商人法还是现代商人法；均无不渗透着商人自治的精神。

中世纪商人法是商人团体、商事法院、仲裁庭裁判的产物，而上述机构均属根据商人的意志产生的，在某种意义上可以说它们的意志代表了商人阶层的意志。这个结论从中世纪商人法的渊源上可以得出。如果说法律渊源是法院裁判的依据之所在，那么中世纪商人法的渊源主要包括城市法、行会规约、地方惯例、商事习惯以及商事法院的判例。我们知道，中世纪城市的管理阶层实际上由商人和市民阶层组成，城市法就是城市的管理阶层为了对商业及其衍生活动进行管理和规范而颁布的，其必然要反映商人的意志，自然也是商人自治的产物。至于说商业行会规约，则无非是各种商人团体为实现自我约束、自求发展、自己管理自己，经共同协商一致所确立起来的自治性的行业规范。商事习惯是经商人长期的反复使用并为法院所承认的具有约束力的规范，其效力虽然并不完全地取决于商人的自治，但是商人们对该习惯的长期反复使用的现实情况，就足以说明商事习惯符合商人的意志，否则这种商业中的做法也不能上升到商事习惯的层次，因此从这个意义上讲，商事习惯也反映了商人的自治。另外，商事法院的判例也来自于商人的自治。诚如“由于缺乏合法的效力，在当时的法院中无法接受这些惯例，因此，商人们同意从他们中间选出了解我们的争论并能迅速的予以处理的仲裁人。无疑地，我们必须从这里追溯某些法庭的起源。在英国这种法庭有一个很生动的名字叫‘泥足（pies poudreux泥腿子）法庭’，这是因为到法庭进行诉讼的商人，脚上还沾染着旅途的灰尘。不久，这种特别法庭就成为公众和权威所认可的固定的法庭。……在所有的国家里都先后设立了这样的法庭。”综上所述，整个中世纪商法实际上是由商人们在从商过程中自发形成的一系列商事习惯法（jus mercatorum），由各法院在判决中援用而具有法律效力。商法在中世纪的语境下等于是商人法（Law Merchant）。中世纪商人法既反映了商人要求自治的现实，也体现了自身作为法体系的灵活性与创造性。

同样的，现代商人法也反映了商人自治性。综观世界各国学者对这一问题的看法，尽管存在不同的见解，人们一般认为现代商人法的渊源主要应包括：国际条约和国际统一立法、一般法律原则、国际组织制定的行为规范、国际标准合同和合同标准条款、贸易习惯和惯例、国际商事仲裁判例法等。从表面上看，现代商人法似乎具备了一般实证法的特征，不再具有传统商人法自治的特点如自己制定、自我约束、自己裁判等。然而，这正是现代商人法发展的必然结果。现代商人法是经历了近现代国家以法典法和判例法的过滤而产生的副产品。它既是主权国家企图通过完全的国内法形式予以吞噬而未果的残留物，同时也是内在于商人法无穷生命力的展现。而无论是国际条约和国际统一立法、国际组织制定的行为规范、国际标准合同还是贸易习惯和惯例等等，实际上都不是由主权国家的意志产生的，而是多由一些非官方的机构通过对国际商事活动中的惯例和习惯进行整理、分析而形成的成文的惯例和习惯而已。也就是说，现在的条约、法典等统一的实体规范只是中世纪的商人法披上了主权国家成文法的外衣而已，实际上还是各国商人意志的表现。有学者则更进一步指出，“现代社会商人间的各种商事交易活动和纠纷的解决完全在法律的规范下进行，不存在不经立法程序而单凭当事人的意愿自行生法的可能。”更加反映出现代商人法在公权力弥漫于社会生活的大环境之下依法自治的新特点。至于说一般法律原则，也反映了商人的自治性且不违反商人的意志，对此下文将予以说明。

（三）现代商人法与中世纪商人法在基本原则上是相似的

从前文所提及的商法历史发展的脉络可以看出，无论是以商主体还是商行为作为观察商法的重点，商法的一切内容都是围绕促进交易、维护交易效率和安全等价值来展开的。这一系列价值均集中体现为商法的基本原则，尽管可能披着不同时期的外衣。

中世纪商法从其诞生之日起就是以安全、便捷、公平为其基本原则的。彼时的商人们之所以发展出独立于封建法和教会法的商人法，其主要的目的除去避开其他法院管辖上的种种不便之外，就在于达到保障交易、从而争取利润最大化的价值目标。中世纪商人法的基本原则也集中在鼓励交易、保障安全、提高效率之上。至于现代商法的基本原则，学者之间的观点并非没有争议。但是，对于商法的基本原则应该为便捷、安全、公平是基本上不存在争议的，而这正是中世纪商人法的基本原则。因此，虽然现代商人法距中世纪商人法已近千年，商法在许多具体的制度方面已经发生了较大的变化，但是现代商人法和中世纪商人法在基本原则上并不存在较大的区别，只是为了实现商法的价值目标在局部作了进一步的完善。

总而言之，现代商人法和中世纪商人法中间虽历千年之久，又经受了主权国家法体系的过滤和洗礼，二者在产生原因，商人自治精神和基本原则方面仍保持着相当的一贯性，可以说是一脉相承的。除以上三点之外，现代商人法和中世纪商人法在法的渊源方面也存在相似之处，它们的主要表现形式均为商事习惯和惯例，虽然现代商人法更多地披上了主权国家法律或国际间统一实体规范的外衣，但是最终其根源于商人在从事贸易的过程中累积下的商事习惯和商事惯例的本质是没有改变的。

二、现代商人法与中世纪商人法的不同点之比较分析

现代商人法之所以被称其为现代商人法而不能与它在中世纪的前身划等号，主要原因在于其与中世纪商人法的不同之处。而只有当我们关注到两者之间的差异时，才能对现代商人法的先进性有更好的认识，进而对我们在当代以更好的方式完善商法有所裨益。

（一）现代商人法比中世纪商人法更体现社会实质正义

中世纪商人法在价值取向上坚持商人主义，以维护商人阶层的盈利为中心，并没有注意到商人的社会责任，而现代商人法受到商法的社会化发展趋势的影响，在保护商人盈利的同时又重视商人的社会责任。这既是商法乃至私法发展的潮流，更是近200年来一般法律部门演化的总体趋势。

中世纪商人法坚持商人主义和以维护商人的利益为中心能够成为现实并且能够和当时的社会发展形成良好的互动是有其根据的。首先，商人阶层的自我觉醒。如前文所述，“商人习惯法是从商业行会的内部规约中发展演变而来的，它必然带有一定的‘属人性’和‘自治性’特征。中世纪商人们最伟大之处就在于：他们根据自己的意愿创造了自己的法律。充分保护商人阶层的利益，维持商品交易活动的快捷而有序进行是中世纪商人法规范商事活动的初衷，也是最终的归宿。这就要求在商事实践活动中要由商人们自己来安排发生在他们内部团体间因为商品交易关系所产生的权利义务关系，并通过商人法院的‘参与仲裁制’及时、自主地处理商事纠纷和争议。”其次，商业的发展符合当时封建主利益的需要并得到教会的认可。从社会经济发展角度来看，商事贸易有利于增强国家的经济实力，故而得到了统治阶级的提倡、鼓励和支持。此时的教会大多放弃了一直坚持的反对交易获利的顽固政策，强调“人世”聚财致富对救赎的意义和作用，并坚信：“建立在高尚信念基础上的合法贸易有别于建立在贪婪基础上非法贸易；……合法的收取利息有别于高利贷。”再次，中世纪商人的营利性和消费者之间的利益关系也达到良好的和谐。从功利主义的角度来看，以商人法为基础，结合国内法的有关规则来调整商人们之间的关系，不仅对统治者和商人，而且对消费者来说也是有利的。此外，中世纪商人和一般消费者之间的经济地位的差异还没有达到今日商人和消费者利益之悬殊的程度。不难看出，中世纪商人法坚持商人主义和以维护商人的利益为中心能够成为现实并且能够和当时的社会发展形成良好的互动是有其根据的，是适合当时社会环境的。

与早先的时代相比不同的是，现代商人法的基本价值取向已经有所变化，从一味的关注商人的个人营利到在保护商人的营利的同时关注商人的社会责任。企业社会责任理念滥疡于20世纪初美国关于企业对其所有利益相关者（stakeholders）负责的观念。此种观念最初主要流行于实务界而非理论界。当时，鉴于企业引发的社会问题日趋严重以及由此在民众中所生之不满情绪不断高涨，一些明智的企业领导人员开始对企业的所有利益相关者的权益给予全面的关注。1929年，通用电器公司的一位经理杨（Owen D.Young）便在他的一次演说中指出，不仅股东，而且雇员、顾客和广大公众（General public）在公司中都有一种利益（An Interest），而公司的经理们有义务保护这些利益。商人的社会责任是为了克服商人一味地追求利益最大化而带来的社会问题而提出来的，但是它的提出以及付诸实践，为商人法的进一步完善提供了契机，商人法在社会责任理论的指引下或许能够在如今充满矛盾的现代社会之中实现哪怕点滴的些微和谐。

（二）现代商人法比中世纪商人法更注重国际性

商人法从中世纪至今已经历了“国际法-国内法-国际法”的螺旋式发展历程。中世纪时期商人法渗透着国际法的特点，是在输出贸易的影响下的国际性的法律，并且其所适用的范围是相当广泛的。17世纪之后近代民族国家的建立，在一定程度上阻碍并影响了国与国之间的交往，商人法的国际化发展也随之受到了影响。现代商人法和中世纪商人法的一个非常重要的不同之处便在于现代商人法经过了近现代民族国家国内立法的冲击，近现代国家纷纷把商人法纳入了国内法的范围。对于这种现象有的学者评论道：“任何一个法律部门从世界化分为许多国家的法律体系中所受到的损害，都没有商法大。”商法纳入大陆法系国内法后受到的损害是全方位的，集中到一点是对原本明确的商法概念造成了不必要的分歧。而实践证明，固守传统私法一体性的思念将商法作为民法的特别法并非成功的范式，直接影响了大陆法系国家商法向现代商法的演进，其中最大的问题便出自商法的主体性（即商人法）和国际性上。

到了现代，由于受到世界经济一体化的影响，并随着传统大陆法系国家突破过去狭隘的“国内商法”思维，现代商人法已经成功收复失地，且在某种程度上超越了过去任何时代所达到的国际化程度。首先，现代商人法是在固有的国际政治、经济和法律的背景对其发展造成的了障碍，为了适应世界经济一体化的影响而提出的，不是对中世纪商人法的简单的重现和恢复，而是在新形势下的一种超越。其次，现代商人法的制定机构是一些国际性的商事团体和商事机构，如国际商会等，这样的机构的影响力大大的超过了中世纪的商业同盟等机构，其制定的有关公约如《国际商事合同条例》，《联合国国际货物销售合同公约》的影响力也远远的超过了中世纪的商事条例和商事规约。再次，现代商人法的影响是世界性的，而不是局部性的。总之我们可以说，现代商人法无论在国际性抑或统一性的程度上都远远超过了中世纪商人法。

三、比较分析后的思考

通过上述的比较分析，本文认为可以得出下列结论，以此希望这些结论对于我国以后的商事立法和司法实践能产生一定的借鉴意义。

（一）商法在本质上是商人法，我国的商事立法和研究中应该引进商人的概念

从中世纪商人法到现代商人法，商人在商法的演变过程中发挥着举足轻重的作用，在商事立法和研究中引进商人的概念是实事求是的表现。引进商人的概念不是为了赋予商人一定的特权，也不会造成商法成为商人特权法的结果，而是针对不同的主体的特点赋予不同的权利和义务，以真正的实现社会正义。正如赵旭东教授所言：“需要指出的是，恢复商法以商人法或商业主体法的本性，并非原始商法面目的复原。相反，以商人作为特殊阶层，以维护其特殊权利和利益为内容而建立的原始商人法恰是以平等、自由为核心的现代法律制度所应推翻否定之陈规陋习，取而代之的应是以规范商事主体的设立、变更、解散等对内对外法律关系的商事主体法或商业组织法。此法的目的不再是赋予商事主体以特权和给予其利益以特殊保护，而只是因其存续过程中特殊的结构、复杂的关系，为维护企业投资者、企业自身、企业债权人的利益和社会经济秩序、交易安全而予以法律的统一规范和调整，公司法、合伙法等正负此重任。因而，企业法或现代意义上的商人法与原始意义的商人法相比已有质的革新。”在现代商事交易中，专门从事商业交易的商人与偶尔卷入商事交易的民事主体在商事交易中的注意义务就不应该是相同的，否则就可能造成实质上不公平的结果。另外，在商事立法中引进商人的概念并不意味着采取“民商分离”的立法模式，“民商合一”和“民商分离”始于一国的历史和文化传统等诸因素相关的，并不会因一个法律概念的引进而改变其性质。

（二）从历史的发展过程及趋势考察商法实际上可以称为国际商法（或者跨国商法），中国的商事立法应该注意商法的国际性的特点

从中世纪的商人法到现代商人法，虽然近代以来商人法经历了主权国家立法的洗礼，使商法的国际性受到了某种程度的冲击，但是国际性始终是商法永葆生机和活力的源泉。所以，基于这条发展规律，我国在商事立法中要做到：敢于吸收和借鉴两大法系商事立法的先进成果，完善我国的商事立法；积极地参加国际性的商事公约和条例等，跟上国际发展的潮流。

（三）商事立法既应该牢记商法传统的理念又应该及时地反映商法的最新发展趋势

交易的便捷、安全和公平是中世纪商人法和现代商人法共同的理念，但是，商事立法在反映传统商法的理念的同时，也应该反映商法的最新发展趋势，例如关注实质正义，商人的社会责任等。关注商法的最新发展趋势并不是要抛弃传统商法的理念，而是对传统商法理念的进一步完善，是传统的商法理念在现代社会环境下的反映。在商事立法中反映商事立法的最新发展趋势，能够保证商法适应不断发展变化的社会环境，做到商法与时俱进。

（四）商法的内容在很大程度上属于习惯法，我国商法的立法和司法实践应该密切关注习惯法的作用

商法与其他法律部门一个非常重要的不同之处在于商法经常是“实践在前，立法在后”，也就是说，商人们在商事实践中按照某种模式进行交易，逐渐形成了一系列的商事习惯，待时机成熟后由法律确认下来。因此，商法的内容在很大程度上都是对于现行商事习惯的确认，反映了商法的自主发展的特点。我国的商事立法和司法实践中也应该关注商事法的这一特点，注意对于商事习惯的吸收与确认。

（五）商法从法律渊源上看，在很大程度上是商事自治法，商法的立法应该处理好国家法和自治法之间的关系

从一定意义上可以说，近代商法从其诞生之日起就是自治法，它是商人们在商事实践中自己探索出来的。商事自治法是指商人就其组织、运作、成员的权利义务，相对人的权利义务等自主制定的，不与国家法律法规相冲突的规则。只是到了近代商法中，商法的自治法属性受到了成文商法的挑战，但是商事自治法仍然是现代商法的重要渊源这是没有改变的。在现代商法中一个重要的课题就是如何处理好国家法和自治法的关系问题，我们认为国家法应该给自治法最大限度的自治空间，只要自治法不违反国家法律法规的强制性规定就可以认可其效力，这是符合商法的交易便捷的理念。

责任编辑：陈齐芳