宁夏治理中软性治理规范运用的必要性分析
时间：2021-03-21 08:02:58 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要：软法研究方兴未艾，宁夏软性治理规范的存在不仅可以有效地溶解回族传统文化中长期存在却不被国家制定法所承认的道德规范和社会习惯，更可以成为及时运送实质法治精神的便捷途径。软性治理规范的运用不仅可能而且必要。
关键词：软性治理规范；法治；公共治理
中图分类号：D903文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）24-0132-02
2008年，时值宁夏回族自治区50年大庆，同时也是共和国改革开放30周年，从法学研究的角度来看，正是一个对以往的治理模式进行总结和反思的时间点。与此同时，金融危机来势汹汹，国内的经济形势也不容乐观，治理模式是否有必要转型？如何转型？改革如何向深水区推进？这些问题催促法学研究者思考。
1997年9月，党的十五大报告确立了“依法治国”的法制目标。报告指出：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务……”。可见，我国法治理念的提出，从一开始就强调了民众的参与和治理的开放性。
2002年11月，党的十六大报告又提出了“健全民主制度，丰富民主形式，扩大公民有序的政治参与”的政治目标。这实际上是中国进一步适应治理转型大潮和公共领域开放的又一信号。
2004年下半年，国内学者梁剑兵开始关注和研究“中国的软法律问题”；几乎是在同时，北京大学法学院的罗豪才教授和他的学生们也开始研究和关注这一问题。2005年9月，梁剑兵在燕南网BBS法治论衡版发表了《软法律论纲（征求意见稿）》，并将正式论文提交给当年十一月召开的中国法理学年会。2005年12月8日，北京大学法学院成立软法研究中心，罗豪才教授在这次会议上，正式提出“软法”作为中国法学研究的范畴性概念，获得了三十多位法学、政治学、公共与政府管理学著名学者的注目，并引发了热烈的讨论。随后，又先后举行了数次学术探讨和研究活动，比如，在罗豪才教授主持下，仅2005年12月，北京大学软法研究中心就举行了两次小规模的研讨活动；12月24日上午，“行政指导与软法研究———以泉州工商行政指导实践为研究样本”研讨会在中国人民大学举行。研讨会由中国人民大学宪政与行政法治研究中心、北京大学法学院软法研究中心共同主办，罗豪才教授、姜明安教授、韩大元教授，莫于川教授等数十位专家学者出席了研讨会[1]326。
一开始，罗豪才教授等学者倾向于认为“软法的根本特征就是其不具有法律约束力，不可以由法院强制执行”的行为规则，但是，这种认识有可能导致否定软法的法律属性（比如，无法解释各国通行的仲裁法律制度），显然在学理逻辑上不能自洽，并有可能导致软法律规则与其他社会规则的混同。因此，上述的观点正在和逐渐发生新的变化。比如，姜明安教授就从哈特关于法的定义和特征出发，倾向于认为：“软法是法；软法是非典型意义的法”[2]87。
笔者作为法学人，对这一理论动态自然予以关注，同时笔者意识到，这有可能正是给宁夏制度建设提供了一种新的思路。宁夏作为民族地区，天然存在着较其他地区更多的软性法治资源，如民族习惯、宗教规则等。治理的开放性和公众的参与可能和一些普通省份相比更为重要。
软法律本来就是存在于社会之中的，或者用经济学的语言来说，它们本身就不具有社会的外在性，这使得它们比之硬法律和地方性知识，更具有法治本土资源的意义。同时，它也双向地与硬法律和地方性知识具有自然的亲和力，可以有效地舒缓国家强力和社会民众意愿之间的阻抗，减少法治实现的成本，这就值得对其进行法治本土资源意义上的发掘、整理和价值分析。
宁夏作为民族自治区，改善和发展社会主义的民族关系，加强民族团结，尊重少数民族自治权利与加强民族区域自治的法制建设应是我区治理中永不放松的课题。
目前我们可以轻易的观察到：我国由于现阶段正处于经济体制和社会的转型期，各种新的社会关系都迫切需要法律调整，而国家法律（硬法）供给却严重不足。这样的情况在宁夏法治建设中自然也有体现。此时应看到，软法的迅速发展是人们追求公平、正义的美好理想与硬法因种种条件限制而实现公平、正义不足的矛盾使然。在宁夏这样一个民族意识与宗教意识、法治意识交杂之地，法治建设更应重视软法所可能起到的作用。
笔者认为，对于在公共治理中所凸显的，不以凌驾于社会之上的组织化机构实施强制作为后盾，社会行动者为达到共同目标而制定规则并实践规则的行动，软法是对此进行概念化的有效工具。同时，软法的实施中的参与和协商精神使它可以有效地溶解回族传统文化中长期存在却不被国家制定法所承认的道德规范和社会习惯，有利于吸取民族法制的“本土资源”，与软法机制的回应性特征相结合，使得软法成为及时运送实质法治精神的便捷途径。自治区多次进行普法教育，但我们应该看到，这样的普法是一种植入式的运动机制，着力于使人们对不熟悉的法律规范进行普及教育，提高人们的对它的认识与理解，非如此，不足以迅速提升自治区的法治现代化进程。但我们也应认识到，“普”的法终究是一种依靠命令——强制模式推行的规范，仿如一株新苗，刚刚栽下，在茁壮成长之前总有不服水土之虞。但若我们能发现利用一些软法，让这些在开放和商谈模式中成立的规则辅助治理和输送实质法治精神则必将大大提升民众对法治的理解与遵循。
从有利于宪政的角度看来，软法机制在一定意义上使民主因素融合在法制框架之中，它采取一种直接的参与式的民主，其中蕴涵的商谈治理模式的理念更能对自治区的民主法治建设有所帮助。对自治区人大的工作也必能有所启发。
据笔者观察，软性治理规范形态在自治区的现实治理中切实存在的。其在区内的表现形式约有四个方面，一为民族习惯，民族习惯是一个民族长期形成的生活方式，生活传统，生活智慧的体现。它是一个民族在社会生活中自发形成的行为模式。民族习惯没有国家强制力的支撑，但从生活实践观察，任何一个生活在群体中的个体，要获得群体的认可，必须接受和遵守一定的群体规则。民族习惯虽然不是具有国家强制力的社会规范，但对生活在民族中的个体而言，民族习惯却必然影响着他们的行为。民族习惯没有经过任何立法会议的批准，但它的效力却可能作用于本民族的每个个体。在宁夏，民族习惯重点体现为回族群众的生活习惯，如：妇女出门戴头巾，不食猪肉等。二为村规民约，村规民约是基层群众自治组织，通过民主协商的方式，依据本地、本村的实际情况，集体制定的规范本自治组织内部人员行为的一系列规范。这是一个基层自治组织内部成员的集体意思表示。三为宗教规范，宗教习惯和本宗教信仰联系的，指引教众行为的一种行为规范。在民族自治地区，以宁夏伊斯兰教为例，宗教方面的规范一般认为包括古兰经和圣训。在当地，伊斯兰教中的阿訇往往以之作为调解纠纷，处理教众矛盾的基本规则。据笔者在宁夏西吉的调查，古兰经和圣训在该地具有较高的权威性，阿訇往往加以引用。四为用人单位的规章制度，用人单位的规章制度是用人单位依法制定，在本单位实施的用功管理的规则和制度的综合。规章制度虽然是用人单位指示命令权的体现，但是劳动者的民主参与往往必不可少，因而，它也符合自下而上、强调协商、尊重权利的软性治理规范的特征，理应属于软性治理规范的组成部分。根据我国劳动法的规定，此处的用人单位自然包括了企业、个体经济组织、民办非企业单位、事业组织、国家机关、社会团体等多种主体。
软法的存在不仅是社会秩序的自然成果，同时必然会对宁夏“硬法”，即国家法的运行产生影响。国家法的顺利运行则确需软法的辅助。众所周知，民族地区的社会管理形势经常是颇为复杂的，在民族地区施行治理，更要强调对权利的尊重，这就要求政府不仅要力行法治，保证国家法的正确实施，同时也要注意对软性治理资源的运用，使国家法的运行和软性治理规范有效结合，并以此达到事半功倍的效果。
软性治理资源要在较为广大的地区取得效力，是否有接入司法途径的管道是非常关键的。应通过司法解释在个案中的巧妙应用，来体现当地软性治理规范的效用，因软性治理规范往往是某一范围内社会集体自然形成的规则，社会成员认可度较高，与国家法相比，容易取得较好的社会效果。软性治理资源可以成为司法的外围防线，司法作为解决社会矛盾的最后防线，其自身的承受力有限，而社会矛盾的多元化程度越来越高，仅仅依靠国家法的运行难以取得理想的治理效果。软性治理资源植根与民间，体现了民间的自治性和多元共治。从而往往在个案中更容易取得“公正”的社会认同。司法公正有程序公正和实体公正，从社会效果来看，软性治理资源可能取得的社会效果即民众对个案实体公正的认同，往往要高于司法途径所获取的效果。综上所述，软性治理资源与司法的对接不仅是软性治理资源获取权威性效力的需要，同样可以是司法弥补自身不足的方法。
调解制度是我国多元化纠纷解决机制中的重要内容，是我国纠纷解决机制的特色所在。而软性治理资源的运用在调解制度中显得尤为重要。上文已经谈到，软性治理资源的权威来自民间，而如果想通过调解的方式化解纠纷，民间的非正式规则恰恰至关重要。在调解的进程中，调解会议的召开往往必不可少，而调解会议中的说理往往并不是国家法的法理而多以生活经验、民间习惯、宗教习惯中的“理”来讲述，国家法往往在这样的调解过程中被化入到这样的说理方式之中，在非正式的协调方式之中将矛盾化解。
可见，宁夏治理中软性治理规范不仅切实存在，而且必将对宁夏的法治进程产生重大的影响。作为宁夏的法律人，正视这样一种治理规范的存在并加以良好的运用，是法治现实赋予我们的使命。
参考文献：
[1]罗豪才.软法与公共治理[M].北京：北京大学出版社,2006.
