我国高等教育的结构性垄断及法律规制

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摘要：美国、日本、英国等高等教育强国的经验告诉我们，高等教育竞争力源于竞争本身。一个国家要提高其高等教育的国际竞争力，就必须通过法律手段建立并持久维护一个公平的高等教育竞争机制。当前，我国高等教育领域存在结构性垄断，导致了寻租、创新程度低、产品同质化等问题的出现。为消除高等教育领域中的结构性垄断，促进高等教育的公平竞争，法律必须明确限制政府的高等教育权，进一步落实公立高校的办学自主权。同时，必须通过立法改善私立高校的竞争条件，加强高等教育中介组织立法，对高等教育领域适用反垄断法，积极构建竞争性高等教育结构。

关键词：高等教育；竞争；反垄断法

中图分类号：DF3；DF414 文献标识码：A 文章编号：1001—5981（2014）03—0101—05

由于高等教育活动存在显著的信息失灵和外部效应，所以，传统上高等教育是由国家垄断的。但随着高等教育大众化、普及化及经济全球化的不断推进，高等教育的国内竞争与国际竞争日趋激烈。2010年7月出台的《中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》提出：“到2020年，高等教育结构更加合理，特色更加鲜明，人才培养、科学研究和社会服务整体水平全面提升，建成一批国际知名、有特色、高水平的高等学校，若干所大学达到或接近世界一流大学水平，高等教育国际竞争力显著增加。”对于如何提高我国高等教育的国际竞争力，可谓见仁见智。笔者认为，竞争力源于竞争本身。当前我国高等教育领域存在结构性垄断，严重阻碍了高等教育的公平竞争。因此，要增强高等教育的国际竞争力，就必须运用法律手段规制结构性垄断，努力构建竞争性高等教育结构。

“竞争是导致繁荣和促进繁荣必不可少的手段。”综观美、日、英等现代高等教育强国的发达史，不难发现，这些国家在发展高等教育方面有一个共同点，即高度重视竞争以及重视法律在保障竞争中的作用。

美国既是高等教育大国，更是高等教育强国。分析其成功的原因，美国学者将其部分归功于竞争。哈佛大学亨利·罗索夫斯基教授认为：“世界上领先的大学有很大一部分位于美国……部分地归功这种学校之间的竞争制度。”诺贝尔经济学奖得主、人力资本理论的先驱之一加里·贝克尔也说：“在高等教育领域，美国世界领先……竞争是极为重要的。”美国高等教育竞争制度有两个特点。首先，高度重视通过法律手段保障私立高校的合法权益。美国的高等教育机构从一开始就主要由私人募集资金设立。到目前为止，美国的高等教育事业仍然由私立学校主导。私立高校在美国的发展并不是一帆风顺的，他们曾遭受过政府公权力的挑战。1819年达特茅斯学院诉伍德沃德案就是一例。不过，美国最高法院在该案的判决意见中确立了私立高校的法律地位，保证了私立学院的独立和自治权以及与此密不可分的学术自由权。自此，私立高校在法律的保护下快速壮大，形成了与公立高校竞争发展的局面。其次，美国非常重视高等教育竞争机制的法律保护。20世纪60年代，美国高等教育领域也曾出现过一些垄断行为。联邦法院接连审理了几个涉及高等教育垄断的案件，如美国诉布朗大学案、马萨诸塞法学院诉美国律师协会案、汉密尔顿αΔφ兄弟会诉汉密尔顿学院案。这些案件涉及的高等教育事项包括大学认证、助学金评定、食宿服务、大学体育比赛、书店经营等。美国第一次将反垄断法适用于高等教育领域。通过反垄断法的实施，美国有效地维护了高等教育公平竞争机制。

作为亚洲高等教育强国的日本，也非常重视通过法律手段促进高等教育领域中的竞争。首先，日本政府通过立法改善私立高校的竞争条件。日本的私立高校在其本国高等教育机构中所占比例相当高。1999年，私立高等教育机构数与私立高等教育机构在校生数分别达到了日本高等教育机构与在校生总数的75.9%和75.0%。为了改善私立高校的办学条件，促进私立高校与公立高校间的公平竞争，日本政府不仅对私立学校给予了广泛的税收优惠政策，而且颁布了专门援助私立高校的法律如《国家对私立大学科研设备补助法》（1957）、《私立学校振兴财团法》（1970）、《私立学校振兴资助法》（1975）等。所以，除在获得国家资助方面私立高校比公立高校要低外，在师资、生源、学生奖学金方面，私立高校与公立高校的竞争条件基本上是平等的。2003年4月，日本国会又通过了《国立大学法人法》，积极推进国立大学法人化运动，以提高国立大学的自主性，吸纳校外人士参与学校管理，发挥教职工的积极性和创造力，促进国立大学问公平竞争。国立大学法人化后，政府对国立大学的管理引入了市场因素，国立大学和政府不再是上下级关系而变成契约关系，大学必须从市场筹集部分经费，竞争性科研经费的比例逐步增加。

英国是欧洲的高等教育大国。自20世纪60年代开始，英国政府高度重视通过法律手段促进高等教育领域的竞争。1966年，英国建立了二元制高等教育体制，把高等教育分为“自治”型大学高等教育和“公共控制”型非大学高等教育两个部分，完成了从精英高等教育体系向“精英一大众”高等教育体系的转变。尽管英国高等教育的市场化程度已经很高，但政府仍然不满意，认为二元高等教育体制所做的“大学与多科技术学院和其他学院之间日益严重的人为区分”不利于不同高校之间的公平竞争。为了平衡各类高校竞争的条件，1992年，英国议会颁布了《继续教育和高等教育法》。该法规定，多科技术学院可以采用“大学”之称号，具有和大学相等之地位，享有自行颁授学位之权力。《继续教育和高等教育法》的颁布标志着英国高等教育二元制的终结，其结果是英国高等教育的国际竞争能力进一步增强。巨大的竞争优势，使英国在高等教育服务贸易领域中的获益居全球前列。2002年，赴英留学的人数首次超过了美国，英国成为吸引外国留学生最多的国家。

竞争之于高等教育的重要性，现在为越来越多的国家所肯定。1995年5月，韩国政府发表了以竞争、市场为导向的《“5·31”教育改革法案》，希望“通过赋予大学更多决策权等改革，实行民营化、竞争原理及放松政府规制，减少对国立大学的国库财政支持，实行竞争性研究资金等选择性投入”。新加坡原本只有两所大学。为了刺激大学之间的竞争，新加坡在2000年设立了第一所私立大学——新加坡管理大学，旨在让三所特色不同的大学进行竞争，各自发展卓越学科。就连一向重视国家管制高等教育的国家如法国、德国、西班牙等，也开始“简政放权”，重视市场竞争的作用。

经过60多年的不断改革，我国的高等教育事业取得了举世瞩目的成就。现在，我国普通高校在校生规模居世界第一，受过高等教育的人口超过7000万人，有高等教育学历的从业人员总数居世界第二，是当之无愧的高等教育大国。但我国的“高等教育国际竞争力处于中下位”。研究表明，美、英、德、日、法五国囊括了近3/4的排名前100的世界顶尖大学，65.5%的排名前200和64%的排名前300的世界高水平大学。中国内地仍然没有进入前100名的顶尖大学，进入前200名的中国内地高校只有3所，进入前400名的中国内地高校只有7所，绝大多数内地高校排名都在600名甚至800名之后。所以，国家提出了“若干所大学达到或接近世界一流大学水平，高等教育国际竞争力显著增加”的奋斗目标。而美、日、英等国的成功经验告诉我们，“竞争，而不是政府管制，才是推动大学健康发展的有效力量”。故当下发展我国高等教育事业的重要任务，就是要建立公平的竞争机制，并通过法律予以保障。

从我国高等教育结构来看，是一种高度集中的垄断性结构，缺乏公平竞争机制。一方面，公立高校在我国高等教育体系中占绝对主导地位。笔者根据教育部官方网站公布的统计数据（2009年），对我国公私立高校的机构数曾经做了一个测算，发现796家研究生培养机构全部为中央政府或地方政府所属高校，384家成人高等学校，民办的只有2家，在2305家普通高校中，民办普通高校656所（其中包括2008年从公立高校分离出来的300多所独立学院）。显然，在我国，高等教育的国家垄断现象特别突出。另一方面，虽然在法律上每所公立高校都是独立的利益主体，都具有独立的法律人格，但实质上1600余家公立高校几乎都在用同一个声音说话，用同一种方式行事：它们设置基本相同的专业、讲授同样的课程、收取基本相等的学费，1600余家公立高校的行为具有高度的一致性和协调性，以致有人说中国只有一所大学，那就是“教育部大学”。所以说，我国的高等教育结构是一种高度集中的垄断性结构。

垄断性结构是最没有效率的。美国经济学家米尔顿·弗里德曼认为，政府垄断和竞争不充分是学校办学质量低下的首要原因。19世纪后半叶以来建立起来的公共教育制度无论从经济、从社会、从教育上看都是失败的，因为它缺乏必要的市场竞争的约束，导致效率低下和资源浪费。高度集中的垄断性结构必然会产生以下问题：

第一，权力寻租。笔者选择了目前颇受各高校重视的高等学校教学名师奖、高等教育国家级教学成果奖一等奖两项目，对担任行政领导职务的教师占各奖项的比例进行了统计分析（见下表）。

从统计表中可以看出，担任行政职务的教师获高等教育国家级教学成果奖一等奖的比例相当高，平均占3/4强，而且越往后越高，最高的一届是第六届（2009），达到90%。高等学校教学名师奖中担任行政职务的教师的获奖比例虽然略低于此比例，但平均也占一半以上（52.5%），最高的一届达到64%。这表明，当下我国高等教育中的权力寻租问题比较突.出，也从另一个侧面印证行政权力对高等教育的干预程度相当深。

第二，创新程度低。创新是高等教育的重要功能。正是因为其具有创新功能，高等教育才成为现代社会的轴心组织机构和动力站。不能否认，最近10多年来，我国高等教育国际竞争力综合排名有所前进，从1999年的26名上升为2006年的22名，并且步入了高等教育较强国家行列。但整体看，学术创新程度不高，离高等教育强国的标准还有相当大的距离。国家科技部的研究表明，我国每年有省部级以上的科技成果3万多项，但能大面积推广产生规模效益的仅占10%—15%；每年的专利技术有7万多项，但专利实施率仅为10%左右；科技进步对经济增长的贡献率约为39%，其中高新技术对经济增长的贡献率仅为20%，远远低于发达国家60%的贡献率；一些耗费大量人力、物力和财力研究出的科技成果，甚至被鉴定为国内首创、国际领先的成果，因无法运用而被束之高阁。创新程度低有多方面的原因。但学术评价的行政化，淡化了学术的独立品格，压抑了知识分子的创新精神，无疑是至关重要的原因之一。

第三，产品同质化。产品同质化，即不同生产者所生产的产品在功能、质量等方面具有一致性。高等教育产品的同质化，主要是指各高等学校培养的人才在知识结构与知识水平方面具有一致性，具体表现有三个方面：（1）各高校所开设的专业雷同比例较大。（2）同专业所开设的课程基本相同，除政治、英语、计算机等公共课程之外，同专业所开设的专业课也大都相同。（3）不同学校相同专业培养的人才水平也大致相同。产品同质化的后果，就是就业市场竞争激烈，结构性失业严重：一方面“无业可就”，另一方面“有业无人就”。毫无疑问，与经济领域中的垄断行为一样，高等教育领域中高度集中的垄断性结构、各高校行为的高度一致是高等教育产品同质化、结构性失业的重要原因。

综上所述，无论是从国外经验考察，还是从我国的现实需要出发，都有必要通过法律手段规制高等教育的垄断，促进高等教育领域中的竞争。“排斥市场竞争机制，割裂与市场经济的联系，缺乏效率和创新意识，高等教育就死气沉沉……；面向市场经济，引入竞争机制，……，高等学校就充满活力。”当下，首先必须通过法律手段解决公立高校的行政化问题，使1600余所公立高校真正成为独立的竞争主体。其次，要重视高等教育中介组织的立法，大力发展独立性强的高等教育中介组织、特别是民间教育中介组织。要使我国的高等教育从“所谓的政府——没有独立性的高校”这种假二元结构，向“政府——教育中介组织——独立性强的高校”这种真三元结构转变。法律在保障高等教育竞争中的作用，是由高等教育竞争的特性决定的。古语云：“十年树木，百年树人。”高等学校是创造知识、传播知识的组织，其培养的人才质量，不像企业创造的利润那样马上可以显现出来，往往需要十几年甚至几十年的时间，即高等教育竞争的结果具有缓显性。高等教育竞争结果的缓显性表明，大学竞争机制必须保持稳定，否则效果就不明显，甚至没有效果。而稳定性正是法律的基本特质。正因为如此，作为世界高等教育发展强国的美国，“其高等教育的形成、发展、强盛无不渗透着一种法治化力量。”为此，我们必须高度重视法律在高等教育竞争中的保障作用。

改革开放以后，我国颁布了百余件规范高等教育的法律制度。这些法律制度绝大多数属于“暂行条列”、“暂行规定”、“暂行办法”，是典型的“应急之作”，立法理念缺失，甚至有相当一部分制度还是计划经济体制时期制定的。因此，有必要对这些法律制度进行清理。该废除的废除、该合并的合并。同时，应以减少政府干预、促进高等教育竞争为核心理念，对《教育法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》等重要法律制度进行修改和完善。以下就如何从宏观层面完善高等教育法律制度提出几点建议。

第一，以法律的形式明确限制政府权力，将高校的办学自主权落到实处。作为1985年、1993年两轮高等教育体制改革的结果，我国相继于1995年、1998年颁布了《教育法》、《高等教育法》，明确了高等学校的法人地位及高等学校的基本权利，完成了高等学校办学自主权从政治层面向法律层面的转化。不过笔者认为，这种转化方式是不完善的。根据依法行政原则，政府必须在法律授权的范围内活动，超出该范围就是非法的。而对于高校来说，只要是法律不禁止的行为，都是可以实施的。在此意义上，《教育法》或《高等教育法》应当列明的是政府权力，而不是高等学校的权力。

由于现行法律采取“空白授权”方式，对政府的权力没有限制，因而政府享有的权力非常广泛。政府不仅拥有教育规划制定权、高等教育立法权等宏观调控权力，而且拥有高等教育机构设置审批权、招生计划制定权、教师资格认定权、考试组织权、公立高校人事任免权、专业决定、职称评聘权、课程设置权、本科教育质量评估权、学生就业管理权、博士点审批权等。这些权力渗透到高等教育活动的每一个领域、每一个环节。显然，这不符合现代高等教育的基本发展趋势。从依法行政、完善治理体系、提高治理能力的角度出发，《教育法》、《高等教育法》应当对政府的权力作出明确的限制。政府享有的高等教育权应限于以下事项：高等教育规划制定权，立法权，高等教育机构设立、合并、撤销审批权，高等教育教学质量监督权，公立高校的审计权，国际高等教育指导建议权，就业指导权，竞争秩序维护权，教育纠纷调解、仲裁权。如果要在这些权力之外再增加其他权力，则应在广泛调查、广泛征求意见的基础上，通过法定程序征得高等学校、教师、学生、其他社会团体等利益主体的同意。

如果对政府进行“空白授权”的立法模式不能改变，那就必须在现行法律中建立政府违法救济制度。没有救济的权利，根本就不是权利。所以，权利救济制度有时往往比权利本身更为重要。法律必须明文规定，如果法定的高校办学自主权受到政府部门的不法侵害，那高等教育学校可以采取包括行政诉讼在内的法律措施。如果上述两点都不能实现，那么政府放权给高校就是一句空话。

第二，通过立法改善私立高校的竞争条件，提升其竞争能力。从国外经验可知，通过立法改善私立高校的竞争条件有两个方面的措施：一个是税收优惠，二是国家援助。税法赋予私立高校税收优惠，这是许多国家普遍采用的扶持私立高校发展的主要法律措施。许多国家专门制定私立高校税收优惠制度。目前我国不仅没有专门针对私立高校的税收优惠制度（现行教育税收优惠措施是同等适用于公立高校与私立高校的），而且私立高校的应税项目比公立高校要多。在征税环节，税务机关对私立高校的税收治理也比对公立高校要严格。这种治理上的差别待遇事实上是恶化而不是改善了私立高校的竞争条件，因而应当尽快改变这种现状。国家援助即政府对私立高校给予财政方面的支持。在现代社会，除了对公立高校的固定拨款之外，国家往往还会对高等学校提供其他资助，如研发资助、学生财政资助等。这种资助大多数国家如美国、日本都是同等地适用于公立高校与私立高校的，并且都有法律的保障。在这方面，与教育发达国家相比，我国还有很大差距。我们应当尽可能地通过立法的形式建立公正、透明的财政援助制度，使私立高校的教师、学生与公立高校的教师、学生一样，有平等获得国家财政援助的机会。

除税收优惠、国家援助之外，法律允许举办营利性大学，也可能是改善私立高校竞争能力的一种办法。因为营利性大学自身有“造血”功能，可以通过将部分赢利再投资的方式来改善其办学条件。我国现行法律禁止以营利为目的举办高等教育机构，主要是担心高等教育机构的营利性会与其公益性产生冲突。对此，耶鲁大学第20任校长小本诺·史密德认为，“这纯粹是个神话。”因为经验表明，营利性与公益性并不是天然对立的，它们有时能协同发展。在政府财力无法满足高等教育大众化需要的情况下，允许举办营利性高等教育机构，使那些有财力的人接受高等教育，比不收学费却因入学指标有限而将人拒于大学门外的做法，更有利于促进社会公益。目前，许多国家如美国、日本、荷兰、菲律宾等都有营利性大学。美国在2000-2001学年就有四年制营利性高校169所，两年制营利性高校500所，营利性高校占全部私立高校的28%。据美国学者理查德·鲁克的研究，营利性大学的教育质量一点也不比非营利性高等教育机构逊色，一些较好的营利性大学，都是“有生命力的学术机构”。显然，在市场经济条件下，营利性高等教育机构有其存在的合理性，为此我们建议删除《教育法》第25条关于“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”的规定。

第三，加强高等教育中介组织的立法，大力发展高等教育中介组织。教育中介组织的发展与限制政府权力是相互促进、相互补充的：一方面，在高等学校和政府之间建立有效的中介组织，可限制政府权力，防止政府权力膨胀；另一方面，发展高等教育中介组织可以弥补政府退出高等教育领域后所留下的监管空白，有效规范高等教育的竞争秩序。历史表明，现代高等教育中介组织产生的一个重要原因，就是因为高等教育竞争的混乱与无序。19世纪末，自由放任政策使美国的高校日益增多，高等教育领域中的恶性竞争、无序竞争问题特别突出。出于对办学水平和教育质量的担心，自发产生了一些非营利的民间中介组织如美国整骨协会、美国医学会等。他们制定一系列的办学基本标准对各种学校进行认证，规范了竞争秩序，统一了办学质量标准。发展高等教育中介组织，众多自愿成立的协会、团体不仅为高等教育的发展提供了支持与帮助，而且这些组织的成员通过对高等教育事业的积极参与，也表达了他们的意见，维护了他们的利益，促进了高等学校的自律，避免了政府的直接干预，从而使高等教育处于良性发展之中。

当前，我国高等教育中介组织尚不发达，且在高等教育领域中发挥作用的中介组织大都具有官方、半官方性质，行政化色彩较为浓厚。同时，我国关于高等教育中介组织的立法几乎是一片空白。因此，要发展高等教育中介组织，必须加强相关方面的立法，应以法律的形式明确高等教育中介组织的法律地位，注重保护高等教育中介组织的独立性。不管是政府出资成立的高等教育中介机构，还是民间成立的教育中介组织，它们都应当是依照法律规定成立的独立行使服务职能的社会法人，在法律允许的范围内独立开展活动，对自己的行为后果独立承担法律责任。在法律层面，高等教育中介组织、高等教育行政管理部门以及高等学校这三者的地位是平等的。它们之间是委托代理关系，而非管理与被管理关系。

第四，发挥《反垄断法》在高等教育领域中的规制作用。传统观点认为，反垄断法不适用于高等教育机构，主要理由是高等教育机构属于非营利性组织。随着世界高等教育的不断发展，特别是高等教育大众化的推进，人们对高等教育的认识和看法发生了改变。首先，人们不再把高等教育机构视为纯粹的非营利性组织，而将高等教育机构提供服务视为一种商业交易，一种与银行、保险服务没有本质区别的商事交易。高等教育机构与企业没有什么区别，它们都是由天生利己的人类管理。其次，人们不再认为高等学校教师是道德高尚的利他主义者，而认为他们与任何一个以利润为导向的公司职员一样，具有自私的性格，具有从事反竞争活动的动力。基于此种认知，美国率先通过反垄断法对高等教育领域中的垄断行为进行了规制。日本受美国的影响，也开始在高等教育领域适用反垄断法。因此，在新的形势下，为促进我国高等教育领域的公平竞争，有必要用法律手段对垄断行为进行规制。

我国高等教育领域中的结构性垄断，其本质是一种行政垄断。2007年，我国正式颁布了《反垄断法》。该法第8条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”并在第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”和第七章“法律责任”中对行政垄断的具体表现形式及违法责任作了具体规定。根据该法第12条的规定，《反垄断法》不只是适用于营利性机构，对非营利性组织同样有约束力。因此，《反垄断法》应当成为我国规制高等教育结构性垄断，促进高等教育竞争的新手段。

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责任编辑：饶娣清