结合地方立法实际对不抵触问题的思考
时间：2021-03-25 07:58:35 来源：达达文档网 本文已影响 人 
地方立法应当体现地方特色，这是地方立法工作者的共识。地方特色主要指制定的地方性法规能够反映地方的特点，解决地方的实际问题。但是，制定地方性法规的前提是不得同宪法、法律、行政法规相抵触，较大市的地方立法机关制定的地方性法规还不得同本省地方性法规相抵触，这是宪法、立法法和地方组织法规定的一项基本原则。把握和处理好不抵触原则，涉及地方立法的空间，是解决地方立法特色的关键性前提。近些年，各地方立法机关对如何正确认识不抵触原则以及怎样才能在不抵触的前提下制定出有特色的地方性法规一直进行探索。在当前国家立法涵盖面越来越宽、内容越来越具体的情况下，探索这一问题特别是结合地方立法实践遇到的问题进行研究，对进一步加强和完善地方立法工作尤为重要。下面，笔者结合几年来的地方立法实际，也谈一谈这个问题。
一、应当正确认识和理解不抵触原则
宪法、立法法和地方组织法对制定地方性法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触的规定是明确的。但是，关于不抵触原则的具体含义，全国人大常委会至今也没有明确的解释。在地方立法实践中，一直以来大致有三种理解：第一种观点认为，不抵触就是制定某一地方性法规必须以上位法对某一事项已有的相关规定为依据。按照这种观点，凡是超出上位法内容范围的，或者是上位法没有规定某项内容而地方性法规规定了的，就构成抵触。第二种观点认为，不抵触就是地方性法规不得作出与上位法已有的明文规定相抵触的规定，即不能直接抵触。第三种观点认为，不抵触就是地方性法规除了不得与上位法已有的明文规定相抵触外，还不得与上位法的基本原则和基本精神相抵触，也就是既不能直接抵触，也不能间接抵触。
以上三种理解，笔者认为第三种观点是对不抵触原则比较正确的理解。目前在地方立法实践中，多数人也认同或趋向这种观点。然而，现在的问题是，由于上位法的原则和精神比较抽象，难以准确把握，理解上也因人而异，导致地方立法实践中，人们往往用具体的规范去对照和衡量地方性法规是否与上位法相抵触，使一些本来认同第三种观点的人，容易以前两种观点特别是第一种观点认识和判定地方性法规是否与上位法相抵触，从而在一些具体问题上各持己见、争论不休。
必须明确，宪法、立法法和地方组织法规定了制定地方性法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触，是从维护国家法制统一原则出发的，从本意上看，不是要把地方性法规的内容局限于宪法、法律和行政法规的既有规定，照抄照搬上位法，而是要在坚持不抵触的前提下，突出地方特色。因为，立法法和地方组织法在规定不抵触这个“前提”之前，先规定了“根据本行政区域的具体情况和实际需要”这一条件。另外，从地方立法的特征、功能和地位看，不抵触也不应当是上位法没有作出某项规定，地方性法规便一概不能就此事作出规定的意思，否则，地方立法就没有从属与自主两重性可言，也就不能解决不宜由中央立法解决或者中央立法暂时不能解决的问题。只有这样认识和理解不抵触原则，才能在地方立法实践中既维护国家法制统一，又能够使制定的地方性法规符合地方的需要，解决地方的实际问题。当前更重要的是，这种对不抵触原则的认识和理解，应当贯穿于地方立法的立项、起草和审议的全过程。
二、实践中如何认识和具体把握不抵触原则
地方立法实践面临的问题是纷繁复杂的，简单地局限于理论层面研究和探索不抵触原则，难以解决地方立法工作中遇到的大量而具体的实际问题。笔者认为，实践中认识和把握不抵触原则总体上应当实事求是，深刻领会上位法的立法原则和精神实质，在坚持法制统一的前提下，可以比照上位法作出必要的有创意性的延伸，适当扩大一些调整的范围，增设一些自主性内容。具体可以从以下三个方面进行把握：
1.从地方立法调整的范围角度。一是地方性法规调整的范围比上位法有所扩大，也就是上位法对某一方面内容没有作出规定，地方性法规就这一部分内容作出了规定，那么扩大的这部分内容可以理解为根据地方需要作出的创制性规定。如国务院《城市房屋拆迁管理条例》没有规定“房屋拆迁估价”的内容，但一些省、市的城市房屋拆迁管理条例增加了“房屋拆迁估价”的内容，这部分内容就是比国务院条例扩大调整范围的创制性的规定，可以根据地方立法权限作出自主性规定。二是地方性法规调整的范围等于或小于上位法调整的范围。这类法规属于执行性地方性法规。制定这类法规的最大难点在于行政处罚的设置。实践中，有的地方立法机关将相关法律、行政法规的内容加以移植，如产品质量法对产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的行为作了处罚的规定，有的省在制定节能条例时，据此对能源检测单位出具虚假检测结论的行为规定了处罚。应当说，这种移植在地方立法中是有必要的，能够起到突出和警示的作用。但是，制定这类法规更重要的是能否根据法律、行政法规的规定精神，结合地方实际，设置出相应的行政处罚条款，这是个很值得研究的问题。笔者认为，至少有两种行为可以设定行政处罚：一个是乔晓阳同志曾提出的与法律、行政法规规定的某种处罚行为直接相关的行为；另一个是与法律、行政法规规定的某种处罚行为的性质相同、危害后果等同甚至更为严重的行为。如森林法规定采集树木种子致使森林、林木受到毁坏的给予行政处罚，某省制定的森林法实施办法据此规定了采集树枝、树叶、树根致使森林、林木受到毁坏的给予行政处罚。严格地讲，采集树枝、树叶、树根与采集树木种子不是同一个行为，但却是同一种性质的行为。这种行为对造成森林、林木受到毁坏后果的，比照采集种子致使森林、林木受到毁坏的进行处罚，符合森林法的立法精神。
2.从地方立法的依据和参照有关文件、规定的角度。一是行政法规制定在先、法律制定在后，或者法律制定在先但在行政法规之后又作了修改，而相关的行政法规未作修改，地方性法规依据了法律而未依据行政法规的，应当视为不抵触。还有一种情况，就是法律制定在先，但后制定的相关的行政法规比法律增加了规范性的内容，地方性法规依据了该行政法规而未依据法律，可以视为不抵触。二是国务院或者国务院办公厅的文件与有关法律、行政法规规定内容不一致，地方性法规可否参照国务院有关的文件，这是个很实际的问题。国务院或者国务院办公厅的文件都属于规范性文件，其效力等级比法律、行政法规低是毫无疑义的，但其灵活性的特点往往又能及时反映党和国家的改革思想和战略举措，这也是中国的国情。地方立法应当体现改革的精神。一般情况下，国务院或者国务院办公厅在有关法律、行政法规实施后出台的文件与法律、行政法规规定内容不一致的，地方性法规可以参照国务院或者国务院办公厅文件的规定。三是有的部委规章与省级地方立法机关先期制定的地方性法规的内容不一致，较大市地方立法机关可否予以参照，这个问题需要具体分析。虽然法律规定了较大市地方立法机关制定地方性法规不得与本省的地方性法规相抵触，但是，中国的国情很复杂，新情况、新问题实在太多，地方立法既要坚持原则，也应具有一定的灵活性。比如：国家没有制定有关劳动力市场管理的法律和行政法规，1997年4月，辽宁省制定了《辽宁省劳动力市场管理条例》，然而2000年12月，劳动和社会保障部颁布了《劳动力市场管理规定》，后者比前者增加了新的规定内容。沈阳市2002年制定《沈阳市劳动力市场管理条例》时，主要参照的不是辽宁省的法规，而是劳动和社会保障部规章的一些具体规定，其中包括行政处罚。该省人大法制委员会认为，鉴于《辽宁省劳动力市场管理条例》制定较早，沈阳市参照新近出台的相应部委规章的规定内容，更加符合沈阳市现阶段劳动力市场现状，有利于解决存在的实际问题。当沈阳市的这一法规需要省人大常委会会议审查批准时，省人大法制委提出了建议常委会会议予以批准的意见。省人大常委会会议批准了沈阳市的这一法规，这也是地方立法尊重实际和与时俱进的具体体现。
3.从国家总的立法精神和价值取向的角度。比如，根据行政许可法的规定，对上位法已经设定行政许可加以规范的事项，地方立法机关认为这种事项在该行政区域内通过其他方式能够规范，在相关的地方性法规中对该事项不设行政许可，作出符合本地方实际情况的自主性规定的，可以视为不抵触。再如，为了保护公民的人身健康和生命财产安全，地方有关食品卫生方面的地方性法规，在食品卫生管理、食品卫生监督等方面，作出严于国家食品卫生法的禁止性规定的；地方有关药品管理方面的地方性法规，在药品生产企业管理、医疗机构的药剂管理和药品管理等方面，作出严于国家药品管理法的禁止性规定的；可以视为不抵触。又如，在涉及公民财产利益方面，地方性法规尽管与上位法某些规定不一致，但比上位法更能体现维护公民利益的，可以视为不抵触。如国务院《城市房屋拆迁管理条例》对被拆迁人补偿的标准，规定了“根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”但《青岛市房屋拆迁管理条例》对被拆迁人补偿的标准，规定“以拆迁区域新建普通商品住房的市场销售价格计算。”很显然，按照国务院条例，对被拆迁房屋必须先行评估，然后根据评估结果确定补偿的金额。而按照青岛市条例，几乎不需要对被拆迁房屋进行评估，计算后的补偿金额也将普遍比国务院条例规定的要高。虽然青岛市条例对被拆迁人补偿的计算程序和补偿标准与国务院条例的规定不同，但最终受益的是被拆迁群众，应当视为不抵触。
三、认识和把握不抵触原则应当注意的问题
一是严格法规立项时的论证。地方性法规立项论证是编制地方立法计划和立法规划的重要依据。是否与上位法抵触，是地方性法规立项论证的重要内容之一，具体可以从三个方面进行把握：第一方面是地方性法规调整事项的范围。立法法对全国人大及其常委会专属立法权作了规定。属于全国人大及其常委会专属立法权范围的，是地方性法规的“禁区”，无论国家是否制定法律，地方都不能作出规定，否则地方性法规就是越权。第二方面是地方性法规设定权限的范围。如行政许可法规定，地方性法规“不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”，根据行政处罚法规定，地方性法规不得设定限制人身自由和吊销企业营业执照的行政处罚，否则，就是一种越权行为。第三方面是地方性法规拟规定的主要内容，包括国家机关的职责以及公民、法人的权利义务等，应具有合法性。通过上述审查，应当从总体上判明该地方立法项目是否与上位法抵触，是否适宜立项。
二是注重创制性法规的制定。这类在地方立法权限内制定的地方性法规，不涉及与上位法抵触的问题，最能体现地方特色。但是，当前地方立法工作中有人感到创制性地方性法规的制定难度大，本地方有关风景名胜区保护、古建筑保护等纯属地方事务的法规已经有了，难以再选其他合适的纯属地方事务的立法项目。其实，地方立法的重点主要在经济和社会管理方面，以促进本地方经济发展和社会全面进步。另外，本地方风景名胜区保护、古建筑保护等地方性法规也有适时修改的问题。当前，地方立法机关可以就本地方涉及规范中介机构、人才引进和城市流动人口保护管理等方面的问题加强研究，立法条件成熟的，可以纳入立法计划，适时制定地方性法规。
三是加强制定执行性法规的研究。当前，制定执行性地方性法规总的原则是在拾遗和补缺上下工夫，不搞照抄照搬，有几条写几条。但是，制定执行性地方性法规究竟应当写些什么，又能够写些什么，却是非常值得研究和探索的问题。一方面，在法规起草阶段要深入细致地开展调查研究，找出地方表现突出但上位法却没作规定或是规定比较原则的问题；另一方面，对这些问题认真加以归纳、论证，在不抵触上位法的原则和立法精神的前提下，确定哪些内容可以在法规中作出规范。对确定在地方性法规中规范的禁止性行为该如何作出处理，笔者认为应当注意两点：第一，该禁止性行为属于上位法规定的某些行政处罚的直接相关的行为或者是性质相同、危害后果类似甚至更加严重的行为，可以考虑比照上位法有关的行政处罚内容设定行政处罚；第二，不属于这种情况的，可以考虑在法规中作出禁止性规定，但不得设定行政处罚。
四是坚持立、改、废并举。坚持不抵触原则，既要求制定地方性法规时坚持不抵触，也要求对原有与上位法抵触和不适应改革发展需要的地方性法规适时修改和废止。因此，地方立法机关也应当重视地方性法规的修改和废止工作，把坚持不抵触原则贯穿地方立法的立、改、废全过程。只有这样，才能在总体上坚持和把握不抵触原则，切实维护国家法制的统一。实践中可以采取以下做法：个别条款修改的，可以随时列入常委会会议议题；修改条款比较多的，应列入年度立法计划。对于删除抵触条款后已无实际意义的地方性法规，应及时予以废止。
（作者单位：辽宁省人大法制委员会）
